公司設立是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設更復雜，從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創(chuàng)立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現(xiàn)的問題又多又復雜的過程。因此，對于公司設立的性質，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設立的法律性質進行初步探析，以期拋磚引玉。

長期以來，人們通常把公司設立與公司成立相混淆，以致造成對公司設立的誤解，不能正確地認識公司設立的法律性質、公司設立過程中責任的特殊性和設立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設立與公司成立二者并不相同，其區(qū)別主要如下：

1、概念不同。公司設立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質上依公司法組織設立，完成申請設立登記程序，經登記機關審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。

2、性質不同。公司的設立，系為組織公司之發(fā)起人之設立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。

3、二者與公司登記的關系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質上仍屬公司設立行為，是公司設立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設立和公司登記的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權等，而公司設立則無上述人格和權利。

公司設立與公司成立的聯(lián)系是：公司設立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學者將公司成立的性質說成是一種公法上之（國家）行政行為。不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關或公司登記機關之行為看，是一種對公司進行審核和發(fā)照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態(tài)，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。

關于公司設立的法律性質，傳統(tǒng)公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：

1、合伙契約說。這種理論認為，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當事人合意基礎之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。

2、單獨行為說。這種理論認為，應將公司設立分為兩個階段，即公司設立行為之預約與實現(xiàn)此預約之設立行為，公司設立是發(fā)起人以組織設立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因對各個發(fā)起人的結合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯(lián)合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發(fā)起人各有其設立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發(fā)起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設立公司的共同目的下，聯(lián)合起來，通過共同的意思表示而聯(lián)合設立公司。

3、共同行為說。這種理論認為，公司設立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅使下，以多數發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。

在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設立至少有以下幾點區(qū)別：首先，二者主體地位不同。公司的設立是創(chuàng)立公司的團體行為、集體行為，發(fā)起人僅是設立中公司的組織分子，是設立中公司的一員，未經選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權代表合伙企業(yè)從事經營業(yè)務，故在合伙中，每個合伙人的經營對全體合伙人都發(fā)生法律效力。其次，二者目標內容不同。公司的設立以創(chuàng)設新的權利主體為目標內容，而合伙契約以成立債權債務關系為目標內容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經過對立的要約和承諾兩個階段，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應該認為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設立的性質。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯(lián)合的單獨行為說，都忽略了發(fā)起人設立公司的共同目的，以及全休或多數發(fā)起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設立的法律性質。對于共同行為說，它揭示了公司設立行為的實質，即：在公司設立過程中，全體發(fā)起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設立的法律性質之說明最為合理。

如前所述，對公司設立的法律性質，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設立的法律性質，還應該從以下幾方面把握：

1、公司設立是前公司行為

所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現(xiàn)的，而有一個較長且復雜的設立過程。這個過程，從經濟角度觀察，是設立人在具備基本條件的基礎上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產經營能力的過程；從法律角度觀察，是設立人依照法定條件和程序向國家有關機關提出申請獲得批準和（或）登記發(fā)照取得公司生產經營資格的過程。在這個過程中，設立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應調整公司行為，而且應調整公司前行為?？梢赃@樣認為，公司運營行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài)，公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài)，它與債權人、認股人之間所產生的關系，在法律適用上，應適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。

2、公司設立是一種具有民事和行政雙重性質的法律行為

公司設立是一種具有行政性質的法律行為，主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準、特種行業(yè)經營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當事人中，審查批準機關和（或）登記發(fā)照機關為能動之行政主體，申請公司登記之設立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國家強制性，它是現(xiàn)代國家對公司設立進行監(jiān)督和管理，對社會經濟秩序進行調控的重要手段。

公司設立同時是一種具有民事性質的法律行為，學者們普遍認為它是公司設立的核心部分或主要內容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創(chuàng)立會、聘任董、監(jiān)事等。對于這種民事法律行為的性質，前已述及，此處不再贅述。

3、公司設立既有程序法上行為，又有實體法上行為

公司設立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發(fā)起人、債權人，涉及工商局等行政機關，還涉及注冊會計師事務所、律師事務所等中介服務機構。它們有些受實體法調整，有些受程序法調整，有些受實體法和程序法共同調整，從而引起一系列法律關系的發(fā)生、變更和消滅。常見的法律關系有：債權關系，即在特定當事人之間產生的一方有權請求他方為一定行為而他方有義務履行一定行為的權利義務關系，如為公司經營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關系；物權關系，即當事人之間產生物權的設立、變動和終止的法律關系，如土地使用權的取得；投資關系，即因投資而發(fā)生的各種經濟關系，如招股、認股關系；勞動關系，指雙方當事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償的勞務的法律關系，如未來公司職工的雇用；行政管理關系，即當事人之間發(fā)生的具有隸屬性質的命令與服從的法律關系，如法人登記、不動產登記等。

4、公司設立既以個人為本位，又以社會為本位

個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限，實現(xiàn)了個人本位和社會本位的調和。也就是說，公司設立既要注意設立過程中各方當事人的利益，又要注意社會利益，如當地社區(qū)利益、環(huán)境利益、中小競爭者利益等。

(一)全民所有制企業(yè)設立的條件

根據《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，設立全民所有制企業(yè)必須符合以下七個條件。

1．產品為社會所需要。

它是指全民所有制企業(yè)生產出來的產品必須是能滿足人們的物質需求和精神需求，為了滿足這種需求，企業(yè)提供的產品必須是符合國家質量標準要求的，不能提供偽劣殘次品，給他人造成財產損失；同時對企業(yè)來說，生產的產品只有滿足人們的需求，才能銷售出去，企業(yè)提供的勞動價值才能實現(xiàn)，企業(yè)才有可能生存和發(fā)展。

2．有能源、原材料、交通運輸的必要條件。

有能源、原材料、交通運輸都是工業(yè)企業(yè)從事生產經營活動所必不可少的條件，沒有這些條件企業(yè)就無法從事生產經營活動。

3．有自己的名稱和生產經營場所。

名稱是企業(yè)的標志，企業(yè)名稱一是能標明企業(yè)的性質和面貌，二是能有利于保護企業(yè)的合法權益。我國專門制定有《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》。生產經營場所包括企業(yè)的住所和與生產經營相適應的處所，住所是企業(yè)的主要辦事機構所在地，是企業(yè)的法定地址。企業(yè)從事生產經營活動必須在一定的空間進行，沒有場所，企業(yè)的生產經營活動就無法進行。

4．有符合國家規(guī)定的資金。

資金是企業(yè)賴以生存的必備條件。有符合國家規(guī)定的資金包括三層含義：一是企業(yè)必須有資金；二是這些資金的來源必須是合法的；三是設立企業(yè)所需的資金必須符合國家規(guī)定的最低限額。

5．有自己的組織機構。

企業(yè)的組織機構是指企業(yè)的法人機關，法人機關對外代表企業(yè)承辦各種事項，對內實施管理活動。沒有組織機構，企業(yè)也是無法從事生產經營活動。全民所有制工業(yè)企業(yè)實行廠長(經理)負責制。廠長是企業(yè)的法定代表人。企業(yè)內部設立一些職能機構，如財務部、生產部、人事部等，以及職工代表大會。

6．有明確的經營范圍。

經營范圍是企業(yè)所要從事生產經營活動內容的界定。明確的經營范圍也限定了企業(yè)生產經營活動的內容。國家將經營范圍作為設立企業(yè)的必備條件，是國家管理的需要，也是明確企業(yè)權利義務，保障企業(yè)合法經營的需要。

7．法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

主要是指一些特殊要求，如環(huán)保、城鄉(xiāng)建設總體規(guī)劃等。

(二)有限責任公司設立的條件

根據《公司法》的規(guī)定，設立有限責任公司，應當具備下列五個條件:

1．股東符合法定人數。

設立有限責任公司的法定人數分兩種情況：一是通常情況下，法定股東數須是2人以上50人以下。二是特殊情況下，國家授權投資的機構或國家授權的部門可以單獨設立國有獨資的有限責任公司。

2．股東出資達到法定資本最低限額。

法定資本是指公司向公司登記機關登記時，實繳的出資額，即經法定程序確認的資本。在我國，法定資本又稱為注冊資本，既是公司成為法人的基本特征之一，又是企業(yè)承擔虧損風險的資本擔保，同時也是股東權益劃分的標準。

我國《公司法》根據行業(yè)的不同特點，規(guī)定了不同的法定資本最低限額：以生產經營為主的公司，人民幣50萬元；以商品批發(fā)為主的公司，人民幣50萬元；以商業(yè)零售為主的公司，人民幣30萬元；科技開發(fā)、咨詢、服務性公司，人民幣10萬元。

關于出資方式，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資。其中以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20％，但國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。

3．股東共同制定章程。

公司章程是關于公司組織及其活動的基本規(guī)章。制定公司章程既是公司內部管理的需要，也是便于外界監(jiān)督管理和交往的需要。根據《公司法》的規(guī)定，公司章程應當載明的事項有：公司名稱和住所、公司經營范圍、公司注冊資本、股東姓名或名稱、股東的權利和義務、股東的出資方式和出資額、股東轉讓出資的條件、公司的機構及其產生辦法和職權及議事的規(guī)則、公司的法定代表人、公司的解散事項與清算辦法、其他事項。

4．有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構。

公司作為獨立的企業(yè)法人，必須有自己的名稱。公司設立名稱時還必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定。有限責任公司的組織機構是指股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事。

5．有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

生產經營場所可以是公司的住所，也可以是其他經營地。生產經營條件是指與公司經營范圍相適應的條件。它們都是公司從事經營活動的物質基礎，是設立公司的起碼要求。

(三)股份有限公司設立的條件

根據我國《公司法》的規(guī)定，設立股份有限公司，應當具備以下六個條件:

1．發(fā)起人符合法定人數。

設立股份有限公司必須要有發(fā)起人，發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。發(fā)起人應當在5人以上，其中須有過半數的發(fā)起人在中國境內有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應當采取募集設立方式。

2．發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本的最低限額。

我國《公司法》明確規(guī)定：股份有限公司的注冊資本應為在公司登記機關登記的實收股本。股本總額為公司股票面值與股份總數的乘積。同時還規(guī)定，公司注冊資本的最低限額為人民幣1000萬元，最低限額需要高于人民幣1000萬元的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

在發(fā)起設立的情況下，發(fā)起人應認購公司發(fā)行的全部股份；在募集設立的情況下，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份數的35％。

3．股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。

4．發(fā)起人制定公司章程，并經創(chuàng)立大會通過。

5．有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。股份有限公司的組織機構由股東大會、董事會、經理、監(jiān)事會組成。

股東大會是最高權力機構，股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權。董事會是公司股東會的執(zhí)行機構，由5～19人組成。經理負責公司的日常經營管理工作。

6．有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。

(三)合伙企業(yè)設立的條件

根據《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，設立合伙企業(yè)應當具備下列五個條件。

1．有兩個以上的合伙人，并且都是依法承擔無限責任者。

合伙企業(yè)合伙入至少為2人以上，這是最低的限額。最高限額未作規(guī)定。與有限責任公司的股東不同，合伙企業(yè)中的合伙人承擔的是無限責任，合伙企業(yè)不允許有承擔有限責任的合伙人。

2．有書面合伙協(xié)議。

合伙協(xié)議是由各合伙人通過協(xié)商，共同決定相互間的權利義務，達成的具有法律約束力的協(xié)議。合伙協(xié)議應當由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立。合伙協(xié)議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。

3．有各合伙人實際繳付的出資。

合伙人的出資可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利繳納出資。經全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務出資。對勞務出資，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定。

4．有合伙企業(yè)名稱。

合伙人在成立合伙企業(yè)時，必須確定其合伙企業(yè)名稱。該名稱必須符合企業(yè)名稱管理的有關規(guī)定。

5．有營業(yè)場所和從事合伙經營的必要條件。

合伙企業(yè)要經常、持續(xù)地從事生產經營活動，就必須有一定的營業(yè)場所和從事合伙經營的必要條件。所謂必要條件，就是根據合伙企業(yè)的合伙目的和經營范圍，如果欠缺則無法從事生產經營活動的物質條件。

(一)全民所有制企業(yè)設立的程序

設立全民所有制企業(yè)須經過的程序。

1．必須依照法律和國務院規(guī)定，報請政府或者政府主管部門審核批準。這種審核批準分兩種：

(1)設立全民所有制企業(yè)，其設立者必是某一個全民所有制單位，該單位新設立一個企業(yè)會影響國有資產等方面的變化，它必須報經自己的主管部門或者政府審核批準；

(2)一些特殊經營范圍還須經有關監(jiān)督管理部門或者人民政府批準。如生產醫(yī)藥品、食品、錄音錄像制品等。

2．必須辦理工商登記。工商登記是企業(yè)取得合法地位的一種行為，企業(yè)只有在國家法定機關依法登記后，企業(yè)才能正式成立。

(二)有限責任公司設立的程序

1．訂立公司章程。

設立公司必須先訂立章程，將要設立的公司的基本情況都通過章程反映出來，這樣才便于有關部門審查、批準和登記。

2．審批。

按照我國《公司法》的規(guī)定，并不是所有設立公司都要經審批，只有國家法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經有關部門審批的，才應當在公司登記前辦理審批手續(xù)。

3．法人登記。

股東的全體出資經法定的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記。公司經核準登記，領取公司營業(yè)執(zhí)照后，方告成立，并取得法人資格。

4．分公司的設立。

公司可以設立分公司，分公司只是總公司管理的一個分支機構，不具有法人資格。設立分公司也應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。

5．出資證明書。

出資證明書是證明股東繳納出資額的文件，由公司在登記注冊后簽發(fā)。出資證明書必須由公司蓋章。

(三)股份有限公司設立的程序

1．發(fā)起人擬定公司章程。

2．發(fā)起人依法認購其應認購的股份或公開募集股本。

以發(fā)，起方式設立股份有限公司的，發(fā)起人在書面認足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應立即繳納全部股款；以募集方式設立股份有限公司的，其股本除由發(fā)起人自己認購一部分外，還須向社會公開募集。公開募集的程序如下：

(1)須經有關部門批準。

設立股份有限公司，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。發(fā)起人要向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送批準設立公司的文件、公司章程、經營估算書、發(fā)起人姓名或者名稱、發(fā)起人認購的股份數、出資種類和驗資證明、招股說明書、代收股款銀行的名稱及地址、承銷機構名稱及有關協(xié)議等文件。

(2)向社會公開有關信息。

發(fā)起人在向社會募集股份時，必須向社會公告招股說明書，附公司章程，并制作認股書。

(3)由證券經營機構承銷。

發(fā)起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券經營機構承銷。發(fā)起人不能自己向社會公開募集股份，也不能任意找一個機構去募集。

3．召開創(chuàng)立大會。

股份有限公司的創(chuàng)立大會應在股款繳足，經法定的驗資機構驗資并出具證明后30日內召開。創(chuàng)立大會是公司成立的先決條件。創(chuàng)立大會確定了所創(chuàng)公司的基本重大的問題，這些決定是創(chuàng)立者們向國家申報的具有法律約束的文件。創(chuàng)立大會在法定期間召開后，認股人不能抽回其股本。

4．進行法人登記，取得營業(yè)執(zhí)照。

股份有限公司必須依法登記后，才能成為獨立的企業(yè)法人，受國家法律、行政法規(guī)的保護。公司登記以后取得營業(yè)執(zhí)照，宣告公司成立。股份有限公司成立后，應當進行公告。

(四)合伙企業(yè)設立的程序

根據《合伙企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，合伙企業(yè)設立的程序主要有兩道：

1．向企業(yè)登記機關提交相關文件。

所需提交的文件有：合伙申請書、合伙人的身份證明、合伙協(xié)議、出資權屬證明、經營場所證明以及合伙人指定代理或共同委托的代理人的委托書等。

2．企業(yè)登記機關自收到申請登記文件之日起30日內作出是否登記的決定。

對符合《合伙企業(yè)法》規(guī)定條件的予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符臺規(guī)定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)的成立日期。合伙企業(yè)設立分支機構，應當向分支機構所在地企業(yè)登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。