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同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

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1.什么是同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東(包括絕對(duì)控股相對(duì)控股,前者是指控股比例50%以上,后者是指控股比例30%以上50%以下,但因股權(quán)分散,該股東對(duì)上市公司有控制性影響)、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似,雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中,同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境來平等競(jìng)爭(zhēng),控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營,如果其表決是傾向于非上市公司,對(duì)中小股東來說是不公平的。

各國立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng),以防止控股股東利用控股地位,在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中損害上市合同的利益。對(duì)于中國證監(jiān)會(huì)而言,要求是(原則上)禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。這樣,如果一個(gè)擬上市公司與其發(fā)起人存在有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的事實(shí),那么在證監(jiān)會(huì)便很難獲得通過。所以發(fā)起人與擬上市公司一定要做好對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的處理。

2.同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的處理方式

在實(shí)踐中,特別是在國有企業(yè)改制上市中,對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的處理主要有以下幾種方式:

1、將發(fā)起人所有與擬上市公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的資產(chǎn)全部重組到擬上市公司。這是采取的較多,效果最好的一種。

2、將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng),但又不準(zhǔn)備投入擬上市公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,變賣給其他公司、企業(yè),這主要是適用于這部分資產(chǎn)并不優(yōu)良,不適合投入擬上市公司的情況。在實(shí)踐中采用的較少。

3、將發(fā)起人所擁有的與擬上市公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng),但又不準(zhǔn)備投入擬上市公司的資產(chǎn)托管給其他公司、企業(yè),或者在擬上市公司成功上市后將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或托管給上市公司。在實(shí)踐中也不少采用,但證監(jiān)會(huì)對(duì)此的審查往往較嚴(yán)。

在采取以上方式后,為了保證公司上市申請(qǐng)能夠順利地得到通過,證券商與律師往往幫助企業(yè)制訂避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議或以承諾函的形式來要求發(fā)起人保證其與上市公司不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

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