財產保全是指人民法院在訴訟開始后，或者在訴訟開始前，為保證將來判決的順利執(zhí)行，面對爭議財產或與案件有關的財產，依法采取的各種強制性保護措施的總稱。

設立財產保全程序的目的是為了保證將來依法做的生效判決能夠全面地、順利地得到執(zhí)行，從而維護生效判決的嚴肅性和權威性，真正地保護勝訴一方當事人的合法權益。財產保全程序對我國目前市場經(jīng)濟體制還不完善、信用意識缺乏的情況下，對防止訴爭當事人惡意轉移、藏匿、毀損或揮霍在其占有下的爭議財產或有關財產，保護債權人的合法權益有著更為現(xiàn)實的意義，發(fā)揮著重要的作用。然而，我們也應看到，我國現(xiàn)在的財產保全程序在其制度的設計上還不盡合理，有很多亟需完善之處。

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。

（一）訴訟財產保全

訴訟財產保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當事人申請或依職權面對訴爭財產的扣押等保護性措施的總稱。

適用財產保全的條件

1、適用訴訟財產保全制度須滿足以下條件：

第一，該案件須是具有財產給付內容的案件。不具有財產給付內容的案件，就不存在財產執(zhí)行問題，因而也就沒有適用財產保全的必要。只有有財產給付內容的案件，方有適用財產保全的可能。

第二，須是由于當事人一方的行為或其他原因，使將來判決不能執(zhí)行的案件。這里所說的“當事人一方的行為”，一般是指案件中的某方當事人出惡意而轉移、變賣、揮霍、隱匿、毀損由其占有的訴爭財產或與案件有關的財產?！捌渌颉币话闶侵冈撠敭a由于其自身的特性等原因，而使爭議的標的物毀壞或無法保存，如長期存放有可能變質、腐爛的食品等。總之，只要存在使日后的生效判決難以或不能執(zhí)行的可能，就可以適用財產保全程序。

第三，須由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

2、財產保全的對象與措施

財產保全的對象一般限于請求的范圍，或者與案件有關的財物。“限于請求范圍”是指所保全的財物，應當在對象上或價值上與當事人的訴訟請求基本一致或相等，不能明顯地超出訴訟請求的范圍，以免對被申請人造成損失?！芭c案件有關的財物”是指與當事人的訴訟請求相牽連的財產，如與離婚的訴訟請求相牽連的夫妻共同財產等。

財產保全中采取的措施，根據(jù)《民事訴訟法》第94條第一款的規(guī)定，包括查封、扣押、凍結或法律法規(guī)規(guī)定的其他方法。這里所說的“法律法規(guī)規(guī)定的其他方法”主要包括變賣財產、保存價款等。

3、財產保全的過程

人民法院在收到當事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定；裁定采取財產保全措施的，應立即開始。

《民事訴訟法》第95條規(guī)定，在財產保全開始執(zhí)行后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產。人民法院裁定采取保全措施后，除做出保全措施的人民法院自行解除和上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位都不得解除保全措施。

當事人對于財產保全的決定不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

對于債務人的財產不能滿足保全措施請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定案外人不得對債務人清償，該案外人對期到期債務沒有異議并要求償付的，有人民法院提存財物或價款。但是人民法院不應對其財產采取保全措施。

（二）訴訟前財產保全

訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關系人的申請，并且提供了必要的擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。

1、適用訴前財產保全的條件

由于訴前財產保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當事人起訴與人民法院受理立案之前，因此訴前財產保全的適用條件更為嚴格，主要有以下幾項：

第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關系人的合法權益難以彌補的損害。

第二，申請人必須同時提供擔保，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數(shù)額應相當于請求保全的數(shù)額。

第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，否則人民法院應當解除財產保全。

2、訴前財產保全的過程

與訴訟財產保全相比，訴前財產保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：

第一，人民法院只能應利害關系的申請采取保全措施，而不能依職權采取保全措施。

第二，應由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。人民法院在受理申請人的申請后，應當按照訴前財產保全的金額并參照《民事訴訟法》關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，決定采取財產保全措施。

第三，人民法院接受訴前財產保全的申請后，均須在48小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。

財產保全裁定的效力主要表現(xiàn)在4個方面：

（一）時間效力。依照民事訴訟法規(guī)定，無論是訴前財產保全或是訴訟財產保全裁定，一經(jīng)作出即具有法律效力，一般應維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。如果被保全的財物屬于應予執(zhí)行的，財產保全裁定的效力應維持到執(zhí)行完畢時失效?！匆庖姟档?09條規(guī)定：訴訟中的財產保全裁定的效力一般應維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。對于訴前保全的裁定，如果利害關系人在法定時間內不起訴，人民法院解除財產保全時，財產保全的裁定即失去效力。

（二）對利害關系人和訴訟當事人的效力。法律規(guī)定對人民法院財產保全的裁定，利害關系人和訴訟當事人都不得上訴。利害關系人和訴訟當事人收到人民法院院財產保全的裁定后，必須依據(jù)裁定的內容執(zhí)行。申請訴前財產保全的利害關系人，還應當在法定期間內向人民法院提起訴訟。考慮到財產保全裁定也不一定百分之百正確，為了保護另一方當事人的利益，《民事訴訟法》第99條規(guī)定：當事人對財產保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（三）對有關單位和個人的效力。人民法院制作的財產保全裁定不但對當事人和利害關系人要產生一定法律效力，而且對有關單位和個人也會產生一定的法律效力。例如，采取查封、扣押、凍結被申請人財產時，有時需要有關單位和個人協(xié)助；涉及到車輛、船舶的登記部問題時也需要有關產權部門配合；涉及到當事人或利害關系人的儲蓄存款或賬面資金時。更需要金融部門的參與；有關單位或個人接到人民法院財產保全裁定的協(xié)助執(zhí)行通知書，必須及時按裁定中指定的保全措施協(xié)助執(zhí)行?！匆庖姟档?08條規(guī)定：人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位都有不得解除保全措施。

（四）對人民法院的效力。這種效力表現(xiàn)在，未以法定程序和一定的法定理由，不得隨意更改。并要盡最大的努力去實施保全措施?！兑庖姟返?10條規(guī)定：對當事人不服財產保全、先予執(zhí)行的裁定提出的復議申請，人民法院應及時審查。裁定正確的，通知駁回當事人的申請；裁定不當?shù)?，作出新的裁定變更或撤消原裁定?！度舾梢?guī)定》第19條第一款規(guī)定：受訴人民法院院長或上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產保全措施確有錯誤的，應當按照審判監(jiān)督程序立即糾正。

訴前保全的裁定執(zhí)行后，申請人在法定期限內不起訴的，人民法院應當解除財產保全，將財產恢復到采取保全措施前的狀態(tài)。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。解除財產保全，人民法院保存有變賣財產價款的，應將該價款交還給被申請人。

我國的財產保全程序對于保護當事人或利害關系人的合法權益，防止他方惡意地處分財產，進而保證法院的未來生效判決得以順利執(zhí)行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式的改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。

（一）當事人主義與財產保全制度

隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入、市場經(jīng)濟體制逐步完善，對于建立與其相適應的法律制度的要求也日益迫切。與此相適應，對程序法尤其是民事訴訟法的改革呼聲日益高漲，正是在此背景下審判機關開始著手民事審判方式的改革。

當前進行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權主義為主的民事訴訟模樣轉變?yōu)楫斒氯酥髁x為主的民事訴訟模式。作為當事人主義的核心和基調是處分權主義和辯論主義。當事人主義主要體現(xiàn)為：第一，民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當事人，法院或者法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序。第二，法院裁判所依靠的證據(jù)只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的范圍之外，主動收集證據(jù)。

根據(jù)當事人主義的要求，財產保全程序的啟動者和推進者是而且也只應該是案件當事人或者利害關系人；同時在此過程中應保持一種相應的超然的態(tài)度，不應越俎代庖。

具體而言，當事人主義原則對于財產保全制度提出以下幾方面的改進要求：

1、財產保全只能應當事人或利害關系人的申請而啟動；應當取消《民事訴訟法》第92條第一款規(guī)定中的“當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施”部分。

對于是否要提起財產保全，是當事人自己的處分權。他可以在對案件事實權橫的基礎上作出是否啟動財產保全程序的選擇。同時，他應當對于自己的選擇承擔相應的責任，即對因為錯誤的財產保全而給被申請人帶來的損失承擔相應的責任。

法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，他是公平的象征，是程序性正義的實現(xiàn)者。[iv] 這就要求法院在訴訟中盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應該既踢球又當裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權提起財產保全又使法院承擔了不應由其承擔的任務，必然降低了其自身的工作效率。最后，由法院啟動財產保全，由產生由法院對它不當?shù)囟簇敭a保全而產生的法律后果承擔責任問題，即承擔國家賠償?shù)呢熑??？梢姡∠ㄔ阂缆殭鄦釉V訟財產保全制度的規(guī)定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，由可以提高訴訟的效率，還可以避免法院作為國家賠償中的被告賠償中的被告的尷尬局面。

2、在當事人或利害關系人提供了擔保時，人民法院應當根據(jù)當事人的申請，裁定對爭議財產實行保全。即在當事人提供了擔保時，人民法院在審查申請符合適用的形式條件時，應當而不是“可以”作出財產保全的裁定。

這樣規(guī)定，第一，是對當事人的處分權的充分肯定。當事人自由選擇并承擔相應的責任，作為法院，應當充分地尊重這種自由選擇權。第二，因為當事人已提供了擔保，所以就已不存在使被申請人所受損失無法賠償問題。第三，有利于法院迅速地消除使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，維護將來的生效判決的權威性，真正保護當事人的合法權利。

（二）保全對象等方面的需完善之處

除上述需完善之處外，由于我國訴訟保全程序的法律規(guī)定過于原則、抽象，在其具體內容上也不夠全面，也需要在立法或司法實踐中予以明確。

1、保全的對象應包括行為。如前面所述，我國財產保全制度的對象僅限于財產一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經(jīng)進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就是以行為作為對象的保全。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。

然而，需要指出的是，行為保全需要被申請人的配合為要件，當行為人不配合時，就又轉化為一種金錢的賠償關系，這又成為另一個正在爭論中的問題。

2、財產保全的措施應將“采取查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結或者其他方法”。這是因為“法律規(guī)定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，現(xiàn)對于不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法。因此該項規(guī)定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。

總之，我國的財產保全制度也是一項發(fā)展中的制度。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。

關于非訴訟財產保全的方式

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時效期間屆滿后 ，權利人將喪失勝訴權，權利人的權利將不再受法律保護。在信貸業(yè)務實踐中，借款期限屆滿，借款人沒有按期償還借款時，貸款人即銀行為了確保不致因訴訟時效的屆滿而喪失勝訴權，常通過對借款人和擔保人進行催收的方式向借款人和擔保人主張權利，即銀行向借款人和擔保人發(fā)出催收通知單，借款人和擔保人簽收后交給銀行作為銀行主張權利的證據(jù)。但是，在實踐中經(jīng)常會遇到借款人或擔保人為逃廢銀行債權而拒絕簽收的情形。在此情形下，銀行常常會通過向法院提起訴訟的方式來中斷訴訟時效，但獲得勝訴判決后又執(zhí)行不了，“贏了官司，輸了錢”。因而在此情況下如何以高效、簡便、經(jīng)濟的非訴訟方式保全銀行催收的證據(jù)，確保銀行不致于因訴訟時效屆滿而喪失勝訴權，無疑是一個具有很重要的現(xiàn)實意義的問題。

有人認為，在此情況下，銀行可以通過掛號信或特快專遞的形式向借款人或擔保人寄發(fā)催收通知單，將郵局出具的有關收據(jù)作為銀行催收的證據(jù)。筆者認為，此種方式可以證明銀行確實向借款人或擔保人寄發(fā)了信件，但不能證明信件的內容是否為銀行向借款人或擔保人進行催收，因而此種方式仍有一定的局限性。

筆者認為，在此種情況下，銀行可以靈活通過以下幾種非訴訟方式對催收的證據(jù)進行保全：

1、通過公證進行保全。公證書是證明力極強的法律文書。在訴訟過程中，已為有效公證書所證明的事實，當事人不需要舉證法院即可認定。在逾期貸款催收過程中，當借款人和擔保人拒不簽收銀行發(fā)出的催收通知書時，銀行可以對催收的事實予以公證，以保全證據(jù)。具體操作可以采取以下兩種方式：（1） 通過郵寄的方式進行催收并進行公證。采用此方式的操作程序依次為：金融機構代理人填寫公證申請表、公證員做筆錄、公證員審驗催收通知書原件及復印件（復印件存檔）、公證員監(jiān)督金融機構代理人將催收通知書（原件）封入信封之中、公證員監(jiān)督金融機構代理人將信件在郵局發(fā)出、公證員收存掛號郵件收據(jù)或特快專遞詳情單、出具公證書。（2）上門催收并進行公證，即公證員同金融機構代理人一道到借款人或者擔保人處，公證員監(jiān)督金融機構代理人將貸款催收通知書遞交給借款人或者擔保人，在此基礎上公證機構出具公證書。具體操作程序為：金融機構代理人提出公證申請書、公證員作筆錄、公證員審驗貸款催收通知書原件及復印件相符（復印件存檔）、公證員監(jiān)督金融機構代理人將貸款催收通知書遞交給借款人或者擔保人、公證員出具公證書。

無論采取以上哪種方式，金融機構除預先準備好貸款催收通知書外，均需向公證機構提供以下文件：金融機構營業(yè)執(zhí)照、金融機構金融許可證、金融機構授權委托書、有關借款合同、擔保合同、代理人身份證明、單位介紹信（說明情況、用途）等。

2、通過律師見證予以保全，即金融機構聘請律師對催收行為進行見證，并由律師出具律師見證書。操作時亦可以采取兩種方式，即律師對金融機構通過郵寄進行催收的行為予以見證和律師對金融機構的上門催收行為進行見證。具體操作程序參見上述公證保全的程序。

需要指出的是，無論是運用公證催收，還是通過律師見證進行催收，都只能是在貸款訴訟時效屆滿之前，其原因在于：超過訴訟時效期間的，法律不予保護，但當事人自愿履行的仍然有效，而公證、律師見證均帶有一定的強制色彩，而非出于當事人的自愿。

3、通過督促程序予以保全。所謂督促程序是指法院根據(jù)債權人的申請，向債務人發(fā)出支付令，催促債務人在法定期限內向債權人清償債務一種程序。在信貸業(yè)務實踐中，當借款期限屆滿后，借款人未足額清償借款本息時，銀行可以考慮向法院申請支付令。雖然運用此種程序不一定達到催促債務人清償債務的目的，但銀行向法院申請支付令的行為亦是一種主張權利的行為，可以引起訴訟時效的中斷，而且此種方式既簡便、高效，又經(jīng)濟（根據(jù)法律規(guī)定，向法院申請支付令，每件只需交納申請費100元。少數(shù)法院按照貸款金額比例收費的做法是違法的）。非訴訟財產保全 http://www.jliii.com