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建設(shè)工程合同

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1.什么是建設(shè)工程合同

建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同,是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同,通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在傳統(tǒng)民法上,建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種,德國(guó)、日本、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均將對(duì)建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國(guó)1981年經(jīng)濟(jì)合同法將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定,合同法沿用了這一立法體例,將承攬合同與建設(shè)工程合同分立,在事實(shí)上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動(dòng)產(chǎn)。

2.建設(shè)工程合同的法律特征

一般說(shuō)來(lái),除了作為雙務(wù)有償合同的基本特征外,建設(shè)工程合同還具有以下法律特征。

1、建設(shè)工程合同是以完成特定不動(dòng)產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。

建設(shè)工程合同與承攬合同一樣,在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同,但其工作任務(wù)是工程建設(shè),不是一般的動(dòng)產(chǎn)承攬,當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項(xiàng)目,包括工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)和施工成果。這也是我國(guó)建設(shè)工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言,我們也可以說(shuō)建設(shè)工程合同就是以建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來(lái)看,承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)及施工等勞務(wù),而不同于買賣合同出賣人的轉(zhuǎn)移特定標(biāo)的物的所有權(quán),這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。

2、在建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié),均體現(xiàn)了國(guó)家較強(qiáng)的干預(yù)。

在我國(guó),大量的建設(shè)工程的投資主體是國(guó)家或國(guó)有資本,而且建設(shè)工程項(xiàng)目一經(jīng)投入使用,通常會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響,因此國(guó)家對(duì)建設(shè)工程合同實(shí)施了較為嚴(yán)格的干預(yù)。體現(xiàn)在立法上,就是除合同法外還有大量的單行法律和法規(guī),如《建筑法》、《城市規(guī)劃法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及大量的行政法規(guī)和規(guī)章,對(duì)建設(shè)工程合同的訂立和履行諸環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制。具體來(lái)說(shuō),立法對(duì)建設(shè)工程合同的干預(yù)體現(xiàn)在以下諸方面。

①對(duì)締約主體的限制在我國(guó),自然人基本上被排除在建設(shè)工程合同承包人的主體之外,只有具備法定資質(zhì)的單位才能成為建設(shè)工程合同的承包主體?!督ㄖā返?2條明確規(guī)定了從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位應(yīng)具備的條件,并將其劃分為不同的資質(zhì)等級(jí),只有取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后,才可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。此外,對(duì)建筑從業(yè)人員也有相應(yīng)的條件限制。這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定,違反此規(guī)定的建設(shè)工程合同依法無(wú)效。在對(duì)合同主體經(jīng)營(yíng)范圍的限制方面,我國(guó)立法的態(tài)度日趨寬松,但對(duì)工程建設(shè)單位的主體要求卻與這一趨勢(shì)相反,相當(dāng)嚴(yán)格。

② 對(duì)合同的履行有一系列的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程的質(zhì)量動(dòng)輒涉及民眾生命財(cái)產(chǎn)安全,因此對(duì)其質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)控顯得非常重要。為確保建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)控的可操作性,在建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)控過(guò)程中需要適用大量的標(biāo)準(zhǔn)?!督ㄖā返?條規(guī)定,建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全,符合國(guó)家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)。建筑活動(dòng)從勘測(cè)、設(shè)計(jì)到施工、驗(yàn)收和各個(gè)環(huán)節(jié),均存在大量的國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的適用。可以說(shuō),對(duì)主體資格的限制和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的大量適用,使得建筑業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)得到提高,為建設(shè)工程的質(zhì)量提供了制度上的保障。

③合同責(zé)任的法定性。

與通常的合同立法多任意性規(guī)范不同,關(guān)于建設(shè)工程合同的立法中強(qiáng)制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤?,相?dāng)部分的合同責(zé)任因此成為法定責(zé)任,使得建設(shè)工程合同的主體責(zé)任呈現(xiàn)出較強(qiáng)的法定性。如關(guān)于施工開(kāi)工前應(yīng)取得施工許可證的要求,合同訂立程序中的招標(biāo)發(fā)包規(guī)定,對(duì)承包人轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定與分包的限制性規(guī)定,以及對(duì)承包人質(zhì)量保修責(zé)任的規(guī)定等,均帶有不同程度的強(qiáng)制性,從而部分或全部排除了當(dāng)事人的締約自由。

3.建設(shè)工程合同簽訂的方式

建設(shè)工程合同簽訂的方式有兩種:一是協(xié)商方式即由雙方當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商簽訂建設(shè)合同,二是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的方式。招標(biāo)投標(biāo)是國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往和國(guó)際貿(mào)易中普遍采用的一種交易方式,近年來(lái)在我國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)交往中尤其是在各種工程建筑項(xiàng)目中逐漸采用,這主要是因?yàn)樗哂锌茖W(xué)性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點(diǎn),它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

(一)通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)的形式,誰(shuí)家公司建設(shè)工程造價(jià)低、質(zhì)量好、工期短、能夠保證國(guó)家建設(shè)工程任務(wù)的完成,提高投資效益,誰(shuí)家公司就中標(biāo),并由中標(biāo)的公司與建設(shè)單位簽訂建筑合同。所以,對(duì)于一些重大工程,適宜采取招標(biāo)方式簽訂。

(二)建設(shè)工程合同主體

在簽訂建設(shè)工程合同中發(fā)包人應(yīng)切實(shí)注意承包人的資格。因?yàn)橐豁?xiàng)工程,事關(guān)重大,其不僅關(guān)涉到財(cái)產(chǎn)的損失,而且關(guān)涉到工程使用者的生命安全,合同當(dāng)事人的選擇在建設(shè)工程合同中至關(guān)重要,選擇建設(shè)工程合同的主體應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮:

(1)是否具有從事建設(shè)工程的資格。

(2)承包人的資金狀況。

(3)承包人的人才技術(shù)狀況。

(4)承包人的信譽(yù)。

(5)承包人的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)。

(三)建設(shè)工程總包與分包

由于建設(shè)工程項(xiàng)目的內(nèi)容復(fù)雜,涉及面廣,其建設(shè)工程項(xiàng)目的全部完成,要看建設(shè)工程項(xiàng)目的大小和承包單位的技術(shù)力量而定。不過(guò),往往不是一個(gè)單位能夠完成的。因此,在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設(shè)計(jì)、施工三項(xiàng)工程組成??梢园o一個(gè)單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同,各分包單位在勘察、設(shè)計(jì)、施工的進(jìn)度、質(zhì)量,以及工程造價(jià)等方面、對(duì)總包單位全面負(fù)責(zé)。而總包單位則對(duì)建筑單位全面負(fù)責(zé)。這是規(guī)定第一種簽訂合同的形式。至于規(guī)定第二種簽訂合同形式是:勘察、設(shè)計(jì)、施工三項(xiàng)工程,按其規(guī)定工程項(xiàng)目不同性質(zhì),可劃為兩個(gè)主要方面分別簽訂合同,也就是勘察、設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。根據(jù)其工程項(xiàng)目大小的具體情況決定,建設(shè)單位可與勘察、設(shè)計(jì)單位和施工單位,分別簽訂合同。

(四)建設(shè)工程合同的主要條款

其合同的主要條款,即合同的主要內(nèi)容和核心,確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。它既是順利履行合同的保障,也是合同爭(zhēng)議時(shí)解決糾紛的依據(jù)。對(duì)此必須詳細(xì)明確的加以規(guī)定。應(yīng)嚴(yán)加杜絕口頭協(xié)議。

4.建設(shè)工程合同相關(guān)法律

第二百六十九條 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

第二百七十條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第二百七十一條 建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng),應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開(kāi)、公平、公正進(jìn)行。

第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工 承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給 第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

第二百七十三條 國(guó)家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。

第二百七十四條 勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。

第二百七十五條 施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

第二百七十六條 建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任,應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

第二百七十七條 發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下,可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)量進(jìn)行檢查。

第二百七十八條 隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

第二百七十九條 建設(shè)工程竣工后,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的,發(fā)包人應(yīng) 當(dāng)按照約定支付價(jià)款,并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后,方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的,不得交付使用。

第二百八十條 勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計(jì)文件拖延工期,造成發(fā)包人損失的,勘察人、設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計(jì),減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失。

第二百八十一條 因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的,發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第二百八十二條 因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的,承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二百八十三條 發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

第二百八十四條 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

第二百八十五條 因發(fā)包人變更計(jì)劃,提供的資料不準(zhǔn)確,或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計(jì)工作條件而造成勘察、設(shè)計(jì)的返工、停工或者修改設(shè)計(jì),發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人、設(shè)計(jì)人實(shí)際消耗的工作量增付費(fèi)用。

第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折 價(jià)、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià),也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

第二百八十七條 本章沒(méi)有規(guī)定的,適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

5.建設(shè)工程合同簽訂中的陷阱及防范

(一)在簽訂建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同中的陷阱與防范

1.在發(fā)包人和承包人條款方面 陷阱:承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格,填寫時(shí),真正承包人將自己的上級(jí)單位且獨(dú)具法人資格的單位填為承包人,往往工程質(zhì)量保證不了。

防范:核對(duì)清楚承包人,且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級(jí)。

2.在委托書方面 陷阱:不填寫委托書,或委托事項(xiàng)填寫不全、不清。

防范:全面、正確、詳細(xì)填寫委托書 3.在委托人義務(wù)條款方面 陷阱:委托人的義務(wù)填寫不細(xì)、不具體、不全面,致使工程責(zé)任不好判定。

防范:委托人的義務(wù),一定要填細(xì)、填全。

4.在承包人義務(wù)條款方面 陷阱:承包人的義務(wù)籠統(tǒng),不細(xì)化,出現(xiàn)糾紛后,不宜追究承包人的責(zé)任。

防范:填寫承包人的義務(wù)越細(xì)越好,每個(gè)環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。

5.在糾紛解決方式條款方面 陷阱:當(dāng)事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

防范:協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

6.在合同簽字蓋章方面 陷阱:合同最后只簽字不蓋章。

防范:一定要在合同書上簽字蓋章,并按要求公證。

7.在規(guī)定違約責(zé)任方面 陷阱:承包人盡力減少違約責(zé)任事項(xiàng),或盡量減弱違約責(zé)任程度,或減少違約責(zé)任額。

防范:發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫全面、寫明確、寫具體。

8.在增補(bǔ)條款方面 陷阱:只寫“經(jīng)雙方協(xié)商一致,增加補(bǔ)充下列項(xiàng)條款”而沒(méi)有增補(bǔ)以“空白”記入。

在合同條款籠統(tǒng)的情況下,承包人不增補(bǔ)工程事項(xiàng)。

防范:發(fā)包人應(yīng)將承包人完成工程的要求及各種細(xì)節(jié)補(bǔ)齊,防止條款籠統(tǒng),而使工程質(zhì)量等出現(xiàn)問(wèn)題不宜追究。

(二)在簽訂建筑安裝工程承包合同中的陷阱及防范

1.在發(fā)包人、承包人條款方面 陷阱:承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格,填寫時(shí),真正承包人將自己的上級(jí)單位且獨(dú)具法人資格的單位填為承包人,往往工程質(zhì)量保證不了。

防范:核對(duì)清楚承包人,且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級(jí)。

2.在質(zhì)量條款方面 陷阱:質(zhì)量條款籠統(tǒng),不細(xì)化,出現(xiàn)糾紛后,不宜追究承包人的責(zé)任。

防范:質(zhì)量條款越細(xì)越好,每個(gè)環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。

3.簽訂違約責(zé)任條款方面 陷阱:承包人盡力減少違約責(zé)任事項(xiàng),或盡量減弱違約責(zé)任程度,或減少違約責(zé)任額。

防范:發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫全面、寫明確、寫具體。

4.在糾紛解決方式條款方面 陷阱:選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

 防范:協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

5.在簽字蓋章方面 陷阱:只簽字不蓋章。

防范:一定要在合同書上簽字、蓋章,并按要求公證。

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