無效擔保是指擔保合同雖經(jīng)當事人協(xié)商訂立，但因其違反法律的規(guī)定，從訂立時起就沒有法律效力，國家不予承認和保護的合同。

(一)無效擔保是違反法律規(guī)定的

一般說來，合同當事人雙方意思表示一致，擔保合同就成立了。合同雖成立了，但不能發(fā)生法律效力，最主要原因是雙方當事人一致的意思表示不符合法律的要求。無效擔保的本質是違法。無效擔保的違法性表現(xiàn)為：法律禁止的擔保主體實施的擔保行為，擔保主體合格，但擔保意思表示不真實，訂立的擔保合同在內容和形式上不合法；擔保主體用非法手段訂立擔保合同，等等。

(二)無效擔保自始沒有法律效力

無效擔保從擔保合同成立的一開始就無效，始終不產(chǎn)生任何法律效力，也不因是否有一方當事人提出變更或解除而變化。當事人之間訂立的擔保合同自始無效時，該無效擔保合同的任何一方當事人不能依據(jù)該無效擔保合同追究另一方當事人的違約責任。因為無效擔保合同對雙方當事人來說不存在任何義務。沒有義務，當然就不負任何責任，違約責任也就無從談起?？偟恼f來，合法、有效的擔保合同是違約責任賴以存在的根源或基礎。也就是說，有效的擔保合同遭到違反時，違約責任才會產(chǎn)生。

(三)無效擔保是自身無效

擔保合同作為一般從合同，其效力在一定程度上也受到被擔保的主合同有效與否的影響，表現(xiàn)為三種情況：

1.被擔保的主合同有效，擔保合同自身也有效；

2.被擔保的主合同有效，擔保合同自身無效；

3.被擔保的主合同無效，而擔保合同有效，但擔保合同中必須有特別約定。

可以看出，擔保合同雖是被擔保合同的從合同，但具有一定的獨立性，其是否有效仍應以滿足民事法律行為有效條件為依據(jù)。也就是說，被擔保合同無效并不必然導致?lián)：贤瑹o效，擔保合同有效與否，以擔保合同是否符合民事法律行為有效條件為依據(jù)。依照我國《擔保法》第5條第1款的規(guī)定，擔保合同中，也可以規(guī)定擔保合同并不因主合同的無效而無效。此時即使主合同無效，擔保合同仍然有效。反之，擔保合同的無效一般不影響它所擔保的主合同的效力，即擔保合同無效，不一定就導致被擔保的主合同無效，只有在被擔保的主合同其成立是以擔保合同的成立為要件時，擔保合同的無效才會導致被擔保的主合同無效。因此，我們說的擔保無效，指的是作為一種民事活動的擔保合同其本身無效。

(一)無效擔保確認的法律依據(jù)

無效擔保的確認是指具有確認權的管理部門依法對已經(jīng)簽訂的擔保合同，是否具有法律效力這一事實予以確定和認可。無效擔保的確認，對先前訂立的擔保合同有約束力。對擔保合同是否有效進行確認，必須依法進行。確認無效擔保的法律依據(jù)是認定擔保合同無效的準繩，只有把握這個準繩，擔保合同無效的確認才能準確、合法。

根據(jù)法律、法規(guī)的有關規(guī)定，確認擔保合同無效的法律依據(jù)是：

1．《擔保法》是確認擔保合同無效的直接法律依據(jù)。我國《擔保法》對擔保的主體、內容和客體都作了明確的規(guī)定，為擔保合同無效的確認提供了直接的法律依據(jù)。

2．《民法通則》是確認擔保合同無效的螢要法律依據(jù)。我國《民法通則》第58條規(guī)定下列民事行為無效：

(1)無民事行為能力人實施的；

(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

(3)一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

(5)違反法律或者社會公共利益的；

(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；

(7)以合法形式掩蓋非法目的的。

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。由于《民法通則》是《擔保法》的重要法律淵源，因此《民法通則》有關民事行為無效的上述規(guī)定，對擔保合同無效的確認起著指導性作用和補充性作用。

3．散見在其他法規(guī)中的有關擔保合同無效的規(guī)定，以及有關確認擔保合同無效的行政法規(guī)，也是確認無效擔保的重要法律依據(jù)。例如《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》第17條第1款規(guī)定，抵押擔保貸款，企業(yè)必須與中國銀行簽署抵押文件，抵押文件必須經(jīng)中國公證機關公證。如果抵押文件未經(jīng)公證，則抵押文件無效。

4．最高人民法院所作的有關無效擔保確認的司法解釋，是準確理解法律、法規(guī)對無效擔保合同規(guī)定的基本標準，是正確確認無效擔保的基礎。例如最高人民法院于1994年4月15日公布的《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》，對無效保證合同的認定作出了相關規(guī)定。

(二)無效擔保確認的方法

依照《擔保法》、《民法通則》等法律、法規(guī)及司法解釋的有關規(guī)定，確認擔保合同是否無效的辦法，主要有以下幾個方面：

1．審查擔保人是否具備《擔保法》規(guī)定的主體資格。擔保合同有效的首要條件是擔保人這一主體合格。也就是說，擔保合同中的擔保人必須是具有完全民事行為能力的公民或者法人，并且能夠用自己的財產(chǎn)代被擔保人清償債務。只有具備擔保人的主體合格，才不會導致?lián)Ｈ伺c擔保權人簽訂的擔保合同無效。如果擔保人不具有訂立該擔保合同的民事行為能力，則該擔保合同因主體不合格而無效。依照有關法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，下列人實施的擔保合同簽訂行為屬擔保人主體不合格：

(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門，沒有企業(yè)法人的書面授權，擅自與他人訂立擔保合同；

(2)法律明確禁止實施擔保活動的法人，如國家機關法人，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位法人和社會團體法人；

(3)無民事行為能力或限制民事行為能力的公民；

(4)未經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶；

(5)未經(jīng)授權而擅自進行代理擔?；顒踊螂m經(jīng)授權但超越代理權限或濫用代理權而進行代理擔?；顒拥墓窕?a href="/wiki/%E7%BB%84%E7%BB%87" title="組織">組織；

(6)在涉外擔保中，國家對涉外擔保主體資格作了特殊規(guī)定。

我國《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第2條規(guī)定，未經(jīng)批準有權經(jīng)營外匯業(yè)務的金融機構和沒有外匯收入來源的非金融性質的企業(yè)法入擅自實施涉外擔保活動的。

2．審查擔保合同的內容是否合法。擔保合同的內容是擔保合同的核心，因此擔保合同的內容合法是擔保合同生效的根本條件。合同內容合法，就是說合同的各項條款不違反國家法律和行政法規(guī)，合同當事人雙方的意思表示真實，因而是可以和能夠履行。如果擔保合同的內容不合法，國家將不予保護，也不賦予其法律效力。擔保合同的內容無效，有各種表現(xiàn)。凡有下列情況之一的，均為合同內容不合法。

(1)擔保人明知或應當知道被擔保的主合同其標的、數(shù)量、價格等條款違反國家法律或行政法規(guī)而為之提供的擔保；

(2)擔保人提供擔保的擔保物為法律、行政法規(guī)所禁止流通的物、未經(jīng)許可經(jīng)營的物；

(3)擔保合同條款不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定；

(4)擔保合同當事人惡意串通，損害國家利益、集體利益或他人利益包括被擔保人利益。

有的合同內容雖不違反法律的明文規(guī)定，但是違反社會公德，危害社會公共秩序，其同樣使擔保歸于無效。

3．審查擔保合同當事人的意思表示是否真實。當事人的意思表示真實和意思表示一致是擔保合同發(fā)生法律效力的必備要件，如果當事人在訂立擔保合同時意思表示不真實，擔保合同就沒有法律效力，應當確認擔保無效。審查當事人的意思表示是否真實，可以從以下方面考慮。

(1)擔保合同是否違反平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

(2)合同一方當事人是否在脅迫或乘人之危、欺詐的情況下簽訂擔保合同。

(3)擔保合同當事人是否采用規(guī)避法律的手段，即是否采用合法的形式來掩蓋非法的目的。

4．審查擔保合同的訂立是否符合法定程序，手續(xù)是否完備。我國《擔保法》明確規(guī)定擔保合同應當采用書面形式，如果擔保合同當事人不依照《擔保法》規(guī)定的要求，訂立擔保合同應當采用書面形式而使用口頭形式的，則構成擔保合同的形式不合法。此外，《擔保法》對質押擔保、定金擔保都明確規(guī)定，擔保合同當事人在訂立擔保合同時，一方當事人應向對方當事人交付財產(chǎn)并同時采用書面合同形式，如果當事人僅采用書面合同形式，但未交付質物或定金，其擔保的形式將不發(fā)生法律效力。這里還必須強調的是，我國《擔保法》第41條規(guī)定：“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。從該條款規(guī)定看，《擔保法》規(guī)定當事人訂立抵押合同時必須履行抵押物登記手續(xù)的，如果當事人不向有關部門辦理抵押物登記手續(xù)，而只訂立書面抵押合同的，則可確認該抵押合同的形式不合法而歸于無效。

擔保合同一旦被確認無效，從合同成立時就沒有法律效力。但擔保合同無效，并不意味著無效擔保不發(fā)生任何法律后果。無效擔保合同的訂立和履行，也會給社會和當事人的利益造成一定影響。因此在擔保合同被確認無效后，當事人有必要消除因無效擔保合同的訂立或履行而造成的不利影響，使之恢復到原來的狀態(tài)。這就是無效擔保所引起的法律后果。合同無效后所發(fā)生的相應的無效法律后果，當然不是當事人所期待的那種有效法律后果。無效擔保的法律后果是消極的，前提是合同的無效，這種后果具有法律強制性，不管當事人是否愿意，均要承受這種法律后果。而有效擔保的法律后果則是積極的，前提是合同的有效，因而這種后果是當事人所期求達到的。

無效擔保的法律后果表現(xiàn)在如下三個方面：

(一)返還財產(chǎn)

無效擔保合同不能在當事人之間發(fā)生合同約定的權利和義務，當事人不得履行。因此，無效擔保合同訂立后，沒有履行的，不得再履行；雙方或一方已經(jīng)履行的，合同當事人對已給付的財產(chǎn)享有返還請求權，受領給付財產(chǎn)的當事人則負有返還該財產(chǎn)的義務，這就使當事人雙方的財產(chǎn)關系恢復到合同訂立之前的狀態(tài)。返還財產(chǎn)的形式，依據(jù)合同當事人是否已為財產(chǎn)給付，可分為雙方返還、單方返還和不返還。雙方當事人都已為財產(chǎn)給付的，則雙方同時負有返還義務；如果只有一方當事人已為給付的，則只存在單方返還；如果雙方當事人均未給付的，則無需返還。這里，當事人有無過錯并不是產(chǎn)生返還財產(chǎn)義務的條件。

(二)賠償損失

擔保合同被確認無效后，當事人雖應將其從對方當事人取得的財產(chǎn)返還給對方，但有時返還財產(chǎn)并不能使雙方當事人的財產(chǎn)關系完全恢復。無效擔保合同的訂立和履行可能會給雙方或一方當事人帶來損失。因此，擔保合同被確認無效后，因該合同的訂立和履行，使當事人遭受財產(chǎn)損失的，有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失；雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?？梢姡^錯及過錯程度是產(chǎn)生賠償損失義務的主觀要件，而有無損失的存在則是產(chǎn)生賠償損失義務的客觀要件。賠償損失的范圍應以因擔保合同無效所產(chǎn)生的實際損失為限。

(三)其他法律后果

無效擔保除可以發(fā)生《擔保法》、《民法通則》上的無效法律后果外，還可以發(fā)生非《擔保法》、《民法通則》上的法律后果。例如，雙方當事人惡意串通所訂立的擔保合同損害了國家、集體或第三人的利益的，應當追繳當事人取得或約定取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有I如果當事人一方是故意，而另一方是非故意的，則故意一方從非故意一方取得的財產(chǎn)應返還給對方，非故意一方從故意一方取得或約定取得的財產(chǎn)應收繳國庫。此外，根據(jù)我國《民法通則》第134條的規(guī)定，還可以予以訓誡，責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律處以罰款、拘留。這一法律后果，是無效擔保所產(chǎn)生的最嚴重的法律后果，它是建立在當事人故意違法的基礎上的一種具有懲罰性的法律后果。