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企業(yè)經(jīng)營權(quán)

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1.什么是企業(yè)經(jīng)營權(quán)

企業(yè)經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)經(jīng)營過程中對企業(yè)財產(chǎn)經(jīng)營、投資和其他事項所享有的支配、管理權(quán)。企業(yè)經(jīng)營權(quán)的實現(xiàn)方式主要包括承包、租賃和公司制。根據(jù)市場經(jīng)濟體制要求,必須建立自主經(jīng)營、自負盈虧的自主企業(yè)制度現(xiàn)代企業(yè)制度中,在所有權(quán)和經(jīng)營全分離的基礎(chǔ)上,企業(yè)可以獲得經(jīng)營自主權(quán),企業(yè)經(jīng)營決策一體化,企業(yè)由此獲得新生。

2.公司經(jīng)營權(quán)的法律特征[1]

與其他形式的財產(chǎn)權(quán)利相比,公司經(jīng)營權(quán)具有以下幾方面的法律特征:

第一、公司經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為公司法人所有權(quán)。關(guān)于公司經(jīng)營權(quán)的性質(zhì),在學(xué)術(shù)界一直有不同的爭論:有的認(rèn)為經(jīng)營權(quán)就是經(jīng)營管理權(quán),有的認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán),有的認(rèn)為經(jīng)營權(quán)是信托權(quán),也有的認(rèn)為是受托權(quán)。但比較有代表性的觀點則認(rèn)為應(yīng)屬于公司法人所有權(quán),這里的公司法人所有權(quán)在內(nèi)涵上應(yīng)涵蓋了所有權(quán)的一切方面,不但包括所有權(quán)的權(quán)能內(nèi)容、性質(zhì)的規(guī)定,而且包括所有權(quán)的保護方法和訴訟權(quán)利的規(guī)定,包括所有權(quán)與債權(quán)關(guān)系的規(guī)定,與他物權(quán)關(guān)系的規(guī)定。

第二、公司經(jīng)營權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)和權(quán)利內(nèi)容直接來源于國家法律的強制性規(guī)定。這有兩方面的含義:其一是指公司經(jīng)營權(quán)的授予是基于法律規(guī)定。對此我國《公司法》第4條第2款規(guī)定:“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán),依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事責(zé)任?!逼涠侵腹窘?jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容也是來源于法律的規(guī)定。對此我國《公司法》第5條規(guī)定:“公司以其全部法人財產(chǎn),依法自主經(jīng)營,自負盈虧。公司在國家宏觀調(diào)節(jié)下,按照市場需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營,以提高經(jīng)濟效益、勞動生產(chǎn)率和實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的?!?

第三、公司經(jīng)營權(quán)行使的主體具有廣泛性。根據(jù)我國公司法的規(guī)定,能夠行使公司經(jīng)營權(quán)的不但包括公司的董事會及其成員、公司經(jīng)理等公司的經(jīng)營管理機構(gòu),而且還包括股東會等公司的決策機構(gòu)。當(dāng)然決策機構(gòu)經(jīng)營權(quán)的行使通常帶有一定的宏觀性和非經(jīng)常性,作為常態(tài)形式的公司經(jīng)營權(quán)行使主體仍然限于公司的具體經(jīng)營管理機構(gòu)即公司經(jīng)理和和公司董事會及其成員。

3.公司經(jīng)營權(quán)行使主體的法定義務(wù)的來源[1]

公司經(jīng)營主體的義務(wù)主要來源于兩個方面:一個是委托契約的規(guī)定,一個是法律的直接規(guī)定。這兩種義務(wù)也被相應(yīng)地稱為約定義務(wù)和法定義務(wù)。

(1)約定義務(wù)。按照通說,公司的基本法律性質(zhì)是其契約性,公司各階層之間的關(guān)系,皆是以一種契約-委托代理的形式來實現(xiàn)的。股東大會作為縱向授權(quán)的起點,以委托人的身份將財產(chǎn)交董事會代理,并委托監(jiān)事會進行監(jiān)督。董事會作為第二層次的代理者,又將公司財產(chǎn)委托給公司經(jīng)理層代理。這樣,公司的具體經(jīng)營活動就由董事、公司經(jīng)理來執(zhí)行,他們對公司施加至關(guān)重要的影響。就公司的具體經(jīng)營者來說,他們既然接受委托從事經(jīng)營管理行為,也就意味著接受基于委托契約而產(chǎn)生的各項義務(wù)。這些義務(wù)主要包括注意義務(wù)、忠實義務(wù)等。當(dāng)然這些義務(wù)的來源大多是基于法律的規(guī)定,因此約定義務(wù)仍然具有一定的法定性。

(2)法定義務(wù)。公司經(jīng)營管理者除應(yīng)當(dāng)遵守委任契約義務(wù)以外,公司法或特別法還另外為其規(guī)定了一些具體義務(wù)。我國證券法規(guī)定,上市公司必須向國家證券監(jiān)管機關(guān)及社會公眾披露有關(guān)信息。因此,公司經(jīng)營管理者在其執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)作為公司之負責(zé)人,在遵守保守公司秘密義務(wù)的前提下,同時又懷有披露有關(guān)信息的法定義務(wù)。這些義務(wù)當(dāng)與以上注意義務(wù)、忠實義務(wù)等有所不同,它出自于法律的直接規(guī)定,不能從公司與經(jīng)營管理者間的基礎(chǔ)法律關(guān)系中推導(dǎo)出來。

4.公司經(jīng)營權(quán)行使主體的義務(wù)內(nèi)容[1]

公司經(jīng)營權(quán)行使主體的義務(wù)具體可分為如下內(nèi)容:

(1)善管義務(wù)。

善管義務(wù)在大陸法系國家稱之為“善良管理人的注意義務(wù)”,亦稱“注意義務(wù)”,在英美法系國家稱為“勤勉、注意和技能義務(wù)”,它是指在沒有利益沖突的場合,公司經(jīng)營權(quán)行使主體必須勤勉、盡職地運用其經(jīng)營決策權(quán),不得魯莽行事。根據(jù)善管義務(wù),“董事負有具備善良管理者那種謹(jǐn)慎的品質(zhì)而履行其職務(wù)的義務(wù)”。它要求董事在行使和履行職責(zé)時,應(yīng)像普通謹(jǐn)慎人一樣具備通常知識,在相似的環(huán)境下給予合理的注意,機智慎重,謹(jǐn)勉盡責(zé)地管理公司事務(wù)。

董事的善管義務(wù)不僅要求董事自己在處理公司事務(wù)時應(yīng)機智勤勉、盡心盡責(zé),而且對其他董事、經(jīng)營權(quán)行使主體在處理公司事務(wù)時的不當(dāng)行為應(yīng)盡到注意和謹(jǐn)慎的義務(wù)。對于善管義務(wù)的判別標(biāo)準(zhǔn)。按我國臺灣地區(qū)學(xué)者之見解,“善良管理人之注意義務(wù),系相互平等之私人間原理,亦是受任人處理受任事物所應(yīng)有注意之問題”,它實則是公司經(jīng)營權(quán)行使主體執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時的一項“稱職標(biāo)準(zhǔn)”。但就該善良受理人注意義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)究竟為何,各過法律規(guī)定上并不明確,所以各國的理解也不同,如德國公司法對董事的善管義務(wù)的要求較高,它要求“董事會成員在領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)時,應(yīng)當(dāng)具有一個正直的、有責(zé)任心的領(lǐng)導(dǎo)人的細心?!泵绹ㄔ号欣囊髣t相對低一些,它規(guī)定董事在執(zhí)行職務(wù)時,應(yīng)以勤勉、小心謹(jǐn)慎之方法,以一般謹(jǐn)慎之人,在相同情況下處理事務(wù)之方法,負注意義務(wù)。盡管各國對董事善管義務(wù)的要求有些差異,但卻都對善管義務(wù)訂立了客觀性標(biāo)準(zhǔn)。

其中,美國的規(guī)定最具代表性,《示范公司法》規(guī)定董事義務(wù)之履行必須為:善意;以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意;以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。之所以采取客觀性標(biāo)準(zhǔn),是因為如果法律對善管義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不做規(guī)定,那將會導(dǎo)致法官在審理案件時的無所適從,潛伏著法官因無法可資參考而濫用自由裁量權(quán)的危險;更重要的是,沒有客觀性標(biāo)準(zhǔn),董事履行職責(zé)就缺乏最低標(biāo)準(zhǔn)的約束,不利于督促董事的行為。

此外,除了上述善管義務(wù)的抽象解釋外,善管義務(wù)還可以具體解釋成對董事行為的各種要求:董事應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)行事;確保自己了解公司的活動;應(yīng)當(dāng)出席董事會各種會議;應(yīng)當(dāng)熟悉公司會計提供的財務(wù)會計報表和律師提供的法律咨詢;應(yīng)當(dāng)對所獲得的某類信息合理地進行調(diào)查并予以重視;就董事會決議的事項有異議時應(yīng)當(dāng)將其異議記入董事會會議記錄;當(dāng)其不能履行善管義務(wù)時,應(yīng)當(dāng)及時辭任等。與董事的善管義務(wù)密切聯(lián)系并作為善管義務(wù)重要補充的另一項規(guī)則是美國法院在長期司法實踐中逐步發(fā)展起來的商業(yè)判斷原則。是指“公司之董事于執(zhí)行職務(wù)時,必須以誠信之方式,基于公司之最佳利益而可為合理之相信者,且依一般謹(jǐn)慎之人于同樣之狀況或情形,有同樣之注意者,即已盡其注意義務(wù)”。

商業(yè)判斷原則包括經(jīng)營判斷規(guī)則和經(jīng)營判斷原則。前者是指依照合理的信息和理性判斷所做的決策,后者則是指這種決策是有效的、對公司具有約束力,不得由股東們對此提出禁止、撤消或譴責(zé)。經(jīng)營判斷準(zhǔn)則的實質(zhì)是不能僅因錯誤的商業(yè)決定而要求董事承擔(dān)責(zé)任。這一原則確立了經(jīng)營者的商業(yè)決定不受司法干涉的原則。當(dāng)然,經(jīng)營判斷規(guī)則的適用范圍也是有限的,如果董事因違反忠實義務(wù)如,欺詐、自我交易,以及重大過失將不能受到此規(guī)則的保護。

(2)忠實義務(wù)。

忠實義務(wù)也稱為忠誠義務(wù)、受任義務(wù)。是指公司經(jīng)營權(quán)行使主體在履行職責(zé)時,必須為了實現(xiàn)公司的最大利益,而不得使自己的利益與其承擔(dān)的義務(wù)發(fā)生沖突,不得做出有損于公司利益的行為。從實質(zhì)上說,忠實義務(wù)實是為公司經(jīng)營權(quán)行使主體設(shè)置的一條“道德標(biāo)準(zhǔn)”。這一義務(wù)的產(chǎn)生來源是公司經(jīng)營權(quán)行使主體與公司之間的委任關(guān)系,同時也是民法的誠信原則在公司法領(lǐng)域中的具體表現(xiàn)。其核心思想是確保經(jīng)營權(quán)行使主體行為的公平、道德、誠實。忠實義務(wù)要求公司經(jīng)營權(quán)行使主體必須為公司的整體利益而行使經(jīng)營權(quán)行使主體的權(quán)利力,必須將公司的利益放在任何其他人的利益之上,不得惡意的實施損害公司利益的行為。同時要求公司經(jīng)營權(quán)行使主體必須為適當(dāng)目的,即公司經(jīng)營權(quán)行使主體在代表公司行使自己的職權(quán)時,不僅應(yīng)承擔(dān)善意為公司利益而作為的義務(wù),而且還承擔(dān)為實現(xiàn)適當(dāng)?shù)哪康亩袨榈牧x務(wù)。各國公司立法或判例除了對公司經(jīng)營權(quán)行使主體的忠實義務(wù)進行抽象性總結(jié)以外,還對忠實義務(wù)的內(nèi)容了具體規(guī)定。

這些內(nèi)容主要包括:

A.自我交易禁止之義務(wù)。經(jīng)營權(quán)行使主體與公司的交易,不管是直接或間接的,都隱含著與公司間的利益沖突,因此,各國一般都禁止經(jīng)營權(quán)行使主體與公司之間的交易行為。但自我交易的禁止并非絕對的,而是說除了公司章程規(guī)定或股東會、經(jīng)營權(quán)行使主體會同意外,經(jīng)營權(quán)行使主體不得同本公司訂立合同或進行交易。根據(jù)慣常的做法,允許自我交易存在或者自我交易具有效力的條件是:第一,自我交易的利害關(guān)系人必須首先向公司披露這種交易的性質(zhì)以及自己在此項交易中所享有的利益;第二,必須由股東會或者經(jīng)營權(quán)行使主體會中的“非利害關(guān)系人”批準(zhǔn);第三,這種交易對公司必須是公正的。

B.禁止利用或篡奪公司的機會。公司機會理論是經(jīng)營權(quán)行使主體忠實義務(wù)的一個重要部分。其含義是指,公司的經(jīng)營權(quán)行使主體不得將公司正期待的機會或理應(yīng)屬于公司的機會予以篡奪自用。公司機會對于公司來說等同于公司的財產(chǎn),由于經(jīng)營權(quán)行使主體基于其地位,可以接觸到大量的商業(yè)信息,因此,在經(jīng)營權(quán)行使主體的地位和誠信原則的要求下,經(jīng)營權(quán)行使主體不能為了非公司的利益篡奪公司機會,否則將構(gòu)成忠實義務(wù)的違反。至于如何確定某一經(jīng)營權(quán)行使主體接觸的機會是否構(gòu)成公司機會,由于這一概念自身比較抽象,所以對其認(rèn)定也說法不一。美國的法院判例現(xiàn)傾向與同時采用“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”和“公平標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定。

C.競業(yè)禁止義務(wù)。不同的利益主體從事具有競爭性的營業(yè)一般均會導(dǎo)致利益的沖突,因此,由于經(jīng)營權(quán)行使主體的競業(yè)可能產(chǎn)生經(jīng)營權(quán)行使主體利用其地位與職權(quán)損害公司利益,謀取私利,因此,各國公司法中都有關(guān)于經(jīng)營權(quán)行使主體競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定。競業(yè)禁止行為有兩大特點:其一是列入禁止之列的經(jīng)營行為必須是具有營利性或商業(yè)性的行為;其二該行為必須是具有競爭性的行為。

現(xiàn)代各國關(guān)于競業(yè)禁止主要有兩種立法模式:一是兼業(yè)或副業(yè)禁止,此為廣義的競業(yè)禁止,經(jīng)營權(quán)行使主體既不得自營或為他人經(jīng)營同類之業(yè)務(wù),亦不可兼任其他營利事業(yè)之經(jīng)營權(quán)行使主體人或其它商事公司無限責(zé)任股東。德國、我國臺灣地區(qū)之立法均屬此類。二是同業(yè)競爭禁止,即狹義的競業(yè)禁止。如日本法律規(guī)定,經(jīng)營權(quán)行使主體不得為自己或者第三人進行屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的交易活動,至于進行營業(yè)范圍外的交易活動則不在禁止之列。根據(jù)各國的通例,公司經(jīng)營權(quán)行使主體競業(yè)禁止義務(wù)的違反,并不因此而影響行為本身的效力,而僅得依法行使公司介入權(quán)(又稱歸入權(quán)、奪取權(quán))將經(jīng)營基于該行為所得之利益收歸公司所有。但對是否可以同時請求損害賠償,各國有不同規(guī)定。在德國,法律將介入權(quán)與損害賠償權(quán)同時賦予公司,公司可依實際情況擇一行使;依照瑞士法律規(guī)定,當(dāng)介入權(quán)與損害賠償權(quán)競合時,公司可以重疊行使兩種權(quán)利;在我國臺灣地區(qū),當(dāng)公司經(jīng)營權(quán)行使主體違反競業(yè)禁止義務(wù)時,公司應(yīng)請求其行為所得之利益,作為損害賠償,即已法定介入權(quán)取代了損害賠償權(quán)。

D.禁止濫用公司財產(chǎn)之義務(wù)。這一規(guī)定要求公司經(jīng)營權(quán)行使主體有義務(wù)去保護公司資產(chǎn)的完整。主要表現(xiàn)為:禁止挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人,禁止將公司財產(chǎn)以個人名義或他人名義開立帳戶存儲,禁止以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保等,其旨在保護公司利益,維護交易之安全。

E.禁止泄露公司秘密義務(wù)。此處之“公司秘密”泛指公司采取了適當(dāng)手段加以保密的各項技術(shù)秘密、商業(yè)秘密、管理訣竅、財務(wù)秘密、各種內(nèi)部文件和決定等。故公司秘密須符合以下條件:第一,交易相對人或者社會公眾通過其它正常途徑無法獲得者,若已可以通過正常途徑如新聞報道查知其內(nèi)容,不構(gòu)成公司秘密;第二,公司采取了適當(dāng)?shù)谋C苁侄魏痛胧苑婪缎畔⒌耐鈧?,包括聲明為保密文件者。在一定意義上,凡是公司未公開的咨訊,均屬于公司秘密。

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