勤勉義務(wù)(Duty of Care)，也稱注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，和忠實(shí)義務(wù)一并構(gòu)成公司董事和高管法律義務(wù)的兩大種類。忠實(shí)義務(wù)的著重點(diǎn)在于董事行為的目的和做出決策的出發(fā)點(diǎn)是否正確，是否是為了公司的利益最大化；勤勉義務(wù)的著重點(diǎn)則是董事行為本身和做出決策的過程是否盡職和是否到位。

通俗地說，所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。在美國，有關(guān)董事勤勉義務(wù)，最常被引用的正式表述有兩個。一個是美國《示范公司法修正本》，其表述是，董事在履行職責(zé)時必須，1.懷有善意；2.要像一個正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行職責(zé)；3.采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一個是來自1966年賓西法尼亞州的一個判例：一般的審慎之人在類似情況下處理其個人事務(wù)時應(yīng)盡到的勤勉、注意與技能。

董事的勤勉義務(wù)，在大陸法系也被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”、“善管義務(wù)”，在英美法系則被稱為“注意義務(wù)”。董事的勤勉義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)過程中負(fù)有運(yùn)用自己的知識、經(jīng)驗(yàn)、技能和勤勉并且使之達(dá)到法律所要求的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。

根據(jù)法律中對公司董事勤勉程度高低要求的不同，各國法中有關(guān)公司董事勤勉的標(biāo)準(zhǔn)主要可分為四種類型：一是寬松的一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，以美國為代表。在美國，董事只需要對公司事務(wù)盡到一般勤勉義務(wù)即可，只要董事不存在重大過失行為，就無須對公司的損失承擔(dān)任何賠償責(zé)任。在美國，商業(yè)判斷規(guī)則可保護(hù)董事免于承擔(dān)一般過失行為的賠償責(zé)任。并且，按照美國示范商業(yè)公司法（以下簡稱MBCA）與各州公司法的規(guī)定，公司有權(quán)在章程中以約定的形式免除董事違反勤勉義務(wù)、構(gòu)成重大過失、但未違反忠實(shí)義務(wù)行為的部分甚至全部賠償責(zé)任。二是一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，以英國為代表。在此類型中，董事須盡到普通謹(jǐn)慎主人的合理注意，具體地根據(jù)董事的類型而有所不同，如對于不具有專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事來說，只要其盡到了自己最大的努力即可；對于執(zhí)行董事和具有專業(yè)資格或經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事，則需要盡到同類專業(yè)人員應(yīng)該履行的技能和注意。三是嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，以德國、法國為代表。嚴(yán)格勤勉又可稱為高度勤勉，是相對于一般勤勉而言的。在此種勤勉標(biāo)準(zhǔn)下，任何過失，不論如何輕微，董事都應(yīng)當(dāng)避免，否則即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。四是折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，以日本為代表。此類勤勉標(biāo)準(zhǔn)介于一般勤勉與嚴(yán)格勤勉之間，如日本2005年公司法規(guī)定，董事對公司負(fù)有善良管理人的勤勉義務(wù)，該義務(wù)來源于羅馬法上的善良家父義務(wù)，是一種嚴(yán)格勤勉要求。該法同時又規(guī)定公司有權(quán)以章程等形式免除雖然違反勤勉義務(wù)、但出于善意并無重大過失的董事在法定數(shù)額之內(nèi)的賠償責(zé)任，又具有一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)。

從上述四類公司董事因違反義務(wù)被追究法律責(zé)任的情況來看，相關(guān)國家對董事勤勉程度的不同要求與其本國法律中針對董事的民事訴訟機(jī)制的健全程度是成反比的，即，訴訟機(jī)制越發(fā)達(dá)的國家，其對董事的勤勉標(biāo)準(zhǔn)要求越低；反之，則越高。如美國針對董事的訴訟機(jī)制最為發(fā)達(dá)，其對董事的勤勉要求也最為寬松；在德國，針對董事的民事訴訟很不發(fā)達(dá)，執(zhí)法者通常以行政甚至刑事制裁來取代民事責(zé)任，董事遭遇民事訴訟索賠的情形非常少見，其對董事的勤勉要求最為嚴(yán)格；而日本雖然在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，但因二戰(zhàn)之后受美國法影響甚大，相關(guān)法律制度借鑒美國法的痕跡明顯，其對董事勤勉的要求嚴(yán)于美國而寬于德國。

我國公司法關(guān)于董事勤勉標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定屬于典型的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)，公司法第一百五十條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該規(guī)定，董事只要違反一般勤勉義務(wù)、給公司造成了損失，就需要承擔(dān)賠償責(zé)任。這種規(guī)定與德國和法國的做法是基本一致的。但由于我國公司法、證券法中追究公司董事民事責(zé)任的訴訟機(jī)制正趨于不斷完善，相關(guān)機(jī)制對董事已產(chǎn)生明顯的威懾力，故公司法中對董事勤勉義務(wù)的嚴(yán)格要求難免造成董事經(jīng)營上的謹(jǐn)小慎微與保守，不利于最大限度地維護(hù)公司和股東的根本利益。因此從長遠(yuǎn)來看，我國公司法中有關(guān)董事嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與擴(kuò)大公司自治的立法初衷并不合拍，更科學(xué)的做法應(yīng)當(dāng)是在強(qiáng)化董事責(zé)任訴訟機(jī)制的同時，適當(dāng)放松對其勤勉標(biāo)準(zhǔn)的要求，借鑒日本的做法實(shí)行折衷的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)。

　 勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)是董事行使職權(quán)的最主要方式就是參加董事會會議并參與決議。因此，關(guān)于董事勤勉義務(wù)的要求也主要體現(xiàn)在董事會會議方面。根據(jù)勤勉義務(wù)的要求，董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會會議，應(yīng)就公司董事會所討論和決議的事項(xiàng)加以合理、謹(jǐn)慎的注意；應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)作出決議；就董事會決議的事項(xiàng)有異議時應(yīng)當(dāng)將其異議記入董事會會議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應(yīng)當(dāng)及時建議董事會將其解聘；當(dāng)其不能履行董事職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)及時提出辭任，等等。

如何判斷董事高管盡到了勤勉義務(wù)，具有一定的困難。主要原因是：

（1）與董事忠實(shí)義務(wù)相對客觀不同，董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有更多的主觀，所謂“合理”、“謹(jǐn)慎”的界限并不明確，因人而異，因情勢而異，使得董事勤勉義務(wù)的范圍具有相對的不確定性。

（2）與一般代理人只是消極地維護(hù)委托人的財產(chǎn)不同，董事的最主要職責(zé)是對公司財產(chǎn)進(jìn)行積極經(jīng)營，以取得相應(yīng)的收益。經(jīng)營活動具有天然風(fēng)險性，決定了不能把所有的經(jīng)營不利后果，都?xì)w結(jié)于董事未盡到勤勉義務(wù)，這對董事不公平，也不利于董事積極性的發(fā)揮。而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性，也使得難以判斷董事在經(jīng)營決策時是否已經(jīng)盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。

對于董事來說，如何在積極經(jīng)營與謹(jǐn)慎穩(wěn)妥之間達(dá)到平衡并不容易。在謹(jǐn)慎穩(wěn)妥上要求過嚴(yán)，導(dǎo)致的結(jié)果將是董事消極行事、碌碌無為，從這個意義上，也是對公司、對股東的損害。

在英美國家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別是明顯的。法院對違反忠實(shí)義務(wù)行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對于違反勤勉義務(wù)行為的審查則相對寬松。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，所謂忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)兩者在本質(zhì)上都是因?yàn)榇嬖?a href="/wiki/%E4%BB%A3%E7%90%86%E6%88%90%E6%9C%AC" title="代理成本">代理成本和利益沖突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。以至《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書的作者說，“在給定報酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務(wù)；而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報酬，這稱為違反忠實(shí)義務(wù)。這兩者之間有什么區(qū)別呢？”

純粹的法學(xué)家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別，美國法律學(xué)會的《公司治理原則》甚至采用了一個“公平交易義務(wù)”的概念來涵蓋傳統(tǒng)上忠實(shí)義務(wù)概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為對違反義務(wù)行為的懲處機(jī)理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的一個更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質(zhì)的違反勤勉義務(wù)的行為，具有連續(xù)性和持續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場化的辦法，如考評、升遷和解聘等來解決，而忠實(shí)義務(wù)，則通常是針對那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態(tài)，事后性的市場懲罰措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用，此時法律上的“責(zé)任規(guī)則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務(wù)的不努力、不謹(jǐn)慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實(shí)義務(wù)的盜用行為，相應(yīng)的質(zhì)詢成本和判錯概率也低。

判別一個董事是否“勤勉”的標(biāo)準(zhǔn)，要比判別其是否“忠實(shí)”難得多。從判例法上看，董事違反勤勉義務(wù)可以分為三種情況或說是不夠勤勉的三種程度：不作為、嚴(yán)重的疏忽和純粹的過失。著名公司法專家克拉克采用演員上臺后表演拙劣的三個等級來比喻董事不夠勤勉這三種情況。董事的不作為——演員上了臺卻說不出臺詞，這是因?yàn)樗踔翛]有想過去記住它；董事的嚴(yán)重疏忽——演員上了臺卻把臺詞說錯了，這是因?yàn)樗呐_詞背得不熟；董事的純粹過失——演員上了臺，臺詞也說得對，但是演技卻很糟糕，這是因?yàn)樗狈μ旆只蛘吲啪毜牟粔虺浞?。針對董事違反勤勉義務(wù)的起訴，一般都處于上述的第一個等級，即成為了一名董事之后，沒有承擔(dān)起這個職位應(yīng)盡的正常職責(zé)。不參加董事會會議，不用心了解公司經(jīng)營狀況，不認(rèn)真閱讀公司有關(guān)報告等等，都屬于違反了勤勉義務(wù)。

在兩權(quán)分離的現(xiàn)代公司中，董事的職責(zé)一般包括經(jīng)營決策和經(jīng)營監(jiān)督（監(jiān)督其他董事或經(jīng)理層等）兩個方面。相應(yīng)地，董事勤勉的范圍也應(yīng)分為兩個方面：一是決策勤勉，二是監(jiān)督勤勉。因美國在此方面的規(guī)則最為詳盡，故下文主要結(jié)合美國的情況展開論述。

所謂決策勤勉，是指董事進(jìn)行決策時應(yīng)知悉相關(guān)信息并小心決策，具體包含三層含義：一是信息收集。董事在進(jìn)行任何一項(xiàng)商業(yè)決策之前，都應(yīng)當(dāng)全面收集并了解所有可合理獲得的實(shí)質(zhì)性信息；二是信息評估。董事不能只是進(jìn)行簡單的信息收集，還應(yīng)負(fù)有“一種以批評性眼光來評估、處理相關(guān)信息的確定性義務(wù)”；三是謹(jǐn)慎決策。董事應(yīng)在知悉相關(guān)實(shí)質(zhì)性信息的基礎(chǔ)上，本著履行其義務(wù)的必要注意而行為。與忠實(shí)義務(wù)側(cè)重于考察董事是否存在實(shí)體上的利益沖突不同，勤勉義務(wù)關(guān)注的主要是董事的決策程序。在對董事決策程序完備性的要求方面，美國法院一般認(rèn)為，董事在決策時沒有考慮和考慮不夠之間存在本質(zhì)的區(qū)別；只要董事進(jìn)行了一定形式的考慮，即使該考慮是最基本的，法院也不應(yīng)再審查董事的決策程序；董事進(jìn)行了一些考慮但省略了部分程序的行為不違反勤勉義務(wù)。

所謂監(jiān)督勤勉，是指董事應(yīng)當(dāng)主動地對其他董事經(jīng)理層以及員工等的行為實(shí)施監(jiān)督。在監(jiān)督勤勉的履行要求上，美國法院創(chuàng)立了兩個著名的規(guī)則：一個是1963年 Graham案所確立的red flags規(guī)則，即除非存在可引起合理懷疑的情形，董事不負(fù)有去調(diào)查“搜出”錯誤行為的義務(wù)。該規(guī)則向董事提供了一種管理公司的“鴕鳥式激勵”，即僅當(dāng)董事知曉存在懷疑情形時，才負(fù)有采取行動的義務(wù)。該規(guī)則在美國盛行了30多年。另一個是re Caremark International Inc.案所確立的“監(jiān)督失靈”規(guī)則，即董事負(fù)有確保公司存在足夠內(nèi)部監(jiān)控系統(tǒng)以保證董事會能及時獲取相應(yīng)信息的確定性義務(wù)，若董事未能確保公司中存在此一內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制，或被證明董事會的監(jiān)控存在持續(xù)或系統(tǒng)性的失靈，則將足以證明董事欠缺誠信，并構(gòu)成對勤勉義務(wù)的違反。后一規(guī)則對董事勤勉義務(wù)的要求明顯要高于前一規(guī)則，是目前美國法院判斷董事勤勉監(jiān)督義務(wù)履行情況的主導(dǎo)性規(guī)則。

從我國公司法有關(guān)董事勤勉義務(wù)的條款內(nèi)容上看董事勤勉的范圍也包括決策勤勉和監(jiān)督勤勉兩個方面但主要是關(guān)于董事決策勤勉的規(guī)定，如公司法第四十七條關(guān)于董事會職權(quán)的11項(xiàng)內(nèi)容中前10項(xiàng)均為董事的決策勤勉事項(xiàng)，只有最后一項(xiàng)“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”為董事監(jiān)督勤勉的內(nèi)容預(yù)留了一定的空間。而從公司法已明確規(guī)定了獨(dú)立董事在上市公司的法律地位、擔(dān)負(fù)的主要監(jiān)督職能來看，公司法中關(guān)于董事監(jiān)督勤勉的規(guī)定明顯有失單薄，相關(guān)條款的過渡色彩明顯。另外，在董事決策程序的完備程度與監(jiān)督勤勉的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面，因理論研究與司法經(jīng)驗(yàn)的欠缺，公司應(yīng)遵循何種規(guī)則也很不明朗。比如，相對于美國法院的寬松做法，在我國的嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)下，公司董事似乎應(yīng)確保決策程序的完備性，不應(yīng)省略任何決策程序，但這種要求對于在復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境下領(lǐng)導(dǎo)公司運(yùn)營的董事們來說顯然是不現(xiàn)實(shí)的。因此，相關(guān)的具體規(guī)則如何設(shè)計才能更好地促進(jìn)公司的健康發(fā)展，仍需要進(jìn)行深入的研究。

勤勉義務(wù)雖然是公司法的一個關(guān)鍵構(gòu)成部分，在公司治理中發(fā)揮著關(guān)鍵性作用，但其作用的發(fā)揮卻必須以健全的民事責(zé)任機(jī)制為支撐，相關(guān)民事責(zé)任機(jī)制的關(guān)鍵是董事應(yīng)根據(jù)何種歸責(zé)原則來承擔(dān)責(zé)任。傳統(tǒng)民法理論中的民事責(zé)任主要可分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩類，其中，侵權(quán)責(zé)任的基本歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，而違約責(zé)任的基本歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則。董事作為公司財產(chǎn)的實(shí)際管理者，因其違反勤勉義務(wù)時的行為同時具有侵權(quán)行為和違約行為的雙重特征，故受其行為損害的公司及其股東從理論上應(yīng)享有追究其過錯或無過錯責(zé)任的選擇權(quán)。

從相關(guān)國家的法律規(guī)定來看，各國在董事歸責(zé)問題上采取的基本上都是過錯責(zé)任原則。畢竟，相對于無過錯責(zé)任不考慮行為人的主觀狀態(tài)及應(yīng)受譴責(zé)的程度，過錯責(zé)任以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，在行為指導(dǎo)、道德評判等方面具有獨(dú)特的功能。勤勉義務(wù)考察的主要是董事的經(jīng)營能力，不同的董事在經(jīng)營能力上會存在客觀的差異。若對董事勤勉義務(wù)的要求過于苛刻，既不利于選聘合格人士擔(dān)任公司董事職務(wù)，也不利于調(diào)動在任董事的創(chuàng)新積極性，有礙于公司在復(fù)雜商業(yè)環(huán)境中的高效決策與成功運(yùn)營。也正是基于這種考慮，美、英等國不但堅持董事歸責(zé)上的過錯責(zé)任原則，還允許有條件地免除或減輕董事違反勤勉義務(wù)并構(gòu)成重大過失時的賠償責(zé)任。

我國公司法有關(guān)董事違反勤勉義務(wù)時歸責(zé)原則的規(guī)定存在明顯的缺陷。具體來說，根據(jù)公司法第一百五十條關(guān)于董事只要違反法律法規(guī)或公司章程，給公司造成了損失，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，董事不存在任何免責(zé)的理由，似乎未考慮董事的主觀過錯問題，實(shí)行的應(yīng)是無過錯責(zé)任原則。而根據(jù)公司法第一百一十三條第二款的規(guī)定，董事僅在無證據(jù)證明其參與的董事會決議給公司造成嚴(yán)重?fù)p失而其無過錯時，才承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)行的又應(yīng)是過錯責(zé)任原則。換言之，若董事不能證明其無過錯，就推定其存在過錯并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因第一百五十條是關(guān)于董事責(zé)任的原則性規(guī)定，第一百一十三條第二款只是對特定情形下董事責(zé)任的規(guī)定，二者之間缺少必要的銜接，很容易讓人產(chǎn)生理解上的錯誤和混淆。并且，相關(guān)條款或者未考慮董事的主觀過錯，或者未充分考慮其主觀過錯程度，不利于有效阻止董事的不當(dāng)行為，并無法為善意董事的正常商業(yè)經(jīng)營行為提供激勵。

為消除公司法的上述缺陷，有必要盡快對公司法的相關(guān)董事責(zé)任條款進(jìn)行完善，具體方案為：一是在公司法第一百五十條現(xiàn)有內(nèi)容之后增加但書條款，即增加“但本法另有規(guī)定的除外”，以與其他責(zé)任條款相銜接；二是增加規(guī)定董事免責(zé)的情形，免除或減輕董事的一般過失責(zé)任。具體可借鑒日、韓等國法律的做法，規(guī)定“董事違反勤勉義務(wù)，但善意且無重大過失時，應(yīng)減輕或免除其賠償責(zé)任”。如此完善之后，一可改變公司法目前關(guān)于董事歸責(zé)方面的不合理規(guī)定，將董事違反義務(wù)（包括勤勉義務(wù)）時的歸責(zé)原則統(tǒng)一為過錯責(zé)任原則，董事在舉證證明自己無過錯時，可免予賠償責(zé)任；二可為董事的正常經(jīng)營管理行為留下適當(dāng)?shù)淖杂煽臻g。而在董事歸責(zé)原則明確、董事并享有適當(dāng)自由決策空間的前提下，現(xiàn)行法律中針對董事的訴訟索賠機(jī)制也有望切實(shí)發(fā)揮其功能，從而形成對董事行為系統(tǒng)有效的約束與激勵。