一般說來，董事在對公司進(jìn)行經(jīng)營管理時(shí)，他不僅要與公司發(fā)生法律關(guān)系，同時(shí)也與股東和公司之外的第三人發(fā)生法律關(guān)系。其中任何一種法律關(guān)系，均由權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成。董事若在任何一種法律關(guān)系中違反了他所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，就應(yīng)向該種法律關(guān)系的相對方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，董事責(zé)任不僅包括他對公司的責(zé)任，還包括他對第三人的責(zé)任。董事對公司的責(zé)任，是基于董事和公司之間的委任關(guān)系?；谶@一關(guān)系，股東將財(cái)產(chǎn)交給董事經(jīng)營，董事在享有對公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)的同時(shí)，須對公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。這一義務(wù)的精神顯然也彌漫于董事和股東之間，例如董事對股東負(fù)有依法分配股息和紅利的義務(wù)等。董事對公司之外的第三人的義務(wù)，主要是對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。董事對公司債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，主要是基于公司的有限責(zé)任而產(chǎn)生，其目的是保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益不至因董事的不當(dāng)行為而遭損害。但董事對第三人的義務(wù)，是就該等義務(wù)的實(shí)質(zhì)來說。在制定法上，這些義務(wù)仍然表現(xiàn)為董事對公司的義務(wù)。因此，本文所要探討的董事責(zé)任，主要指董事對公司所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。此一責(zé)任具有以下特征：第一，該責(zé)任由公司董事來承擔(dān)，而不是由公司其他高級管理人員承擔(dān)；第二，該責(zé)任是董事向公司承擔(dān)的責(zé)任，而不是向公司之外的第三人或公司之內(nèi)的其他人來承擔(dān)；第三，該責(zé)任既包括董事對公司的契約上的責(zé)任，也包括董事對公司的侵權(quán)責(zé)任；第四，該責(zé)任既包括公司法上的責(zé)任，也包括一般民法上的責(zé)任；第五，董事在承擔(dān)上述責(zé)任的同時(shí)，不排除他承擔(dān)行政法和刑法上的責(zé)任；第六，對董事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行，除民事訴訟外，還可能有政府的執(zhí)行。

董事之責(zé)任，乃是其違反義務(wù)的法律后果。換言之，董事要承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)以其違反對公司的義務(wù)為前提。因此，在對董事責(zé)任進(jìn)行分析之前，須就董事對公司所應(yīng)負(fù)的義務(wù)略為闡述。

2.1 董事的忠實(shí)義務(wù)

董事的忠實(shí)義務(wù)（Duty of Loyalty），在大陸法系中也被稱作以善意行事的義務(wù)（Duty to act in goodfaith），在英美法系有時(shí)也被稱作受托義務(wù)（Fiduciary Duty）。意指董事應(yīng)受人之托，忠人之事，應(yīng)忠于公司利益，并在個(gè)人利益與公司利益相互沖突時(shí)，以公司利益為重，服從公司利益。具體來說，董事的忠實(shí)義務(wù)包括以下內(nèi)容：

一、非經(jīng)法定程序不得同公司進(jìn)行交易的義務(wù)。

這里的交易乃指利益沖突的交易，即董事直接或間接的與公司所進(jìn)行的交易，包括與董事有利害關(guān)系的第三者與公司所做的交易。美國《模范公司法》第8.60條和日本商法典對此均有明文。在有利益沖突之情形，董事難免從自身利益出發(fā)，而損害公司利益。為防止發(fā)生這種后果，各國在公司法的長期實(shí)踐中，發(fā)展出了一系列復(fù)雜的規(guī)則，大致包括：

1交易范圍的限制。就英美法系國家和日本的有關(guān)規(guī)定來看，不僅限制董事本人與公司間的交易，也限制董事為第三人與公司進(jìn)行交易，甚至限制與董事有關(guān)的第三人與公司的交易。與董事有關(guān)的第三人包括：A 董事的近親屬，B董事配偶的近親屬，C 董事?lián)胃呒壜殑?wù)的公司或與其有重大利益關(guān)系的人，如董事及其近親屬對其有重大投資者、董事對其享有重大債權(quán)者等。之所以將利益沖突之交易范圍規(guī)定的如此寬泛，理由是任何可能導(dǎo)致董事的行為與公司利益相沖突的交易都應(yīng)被限制，董事如果與公司的相對人有這樣或那樣的利害關(guān)系，則很可能做出與公司利益相沖突的行為，因此，上列各種交易均應(yīng)受到限制。

2 利益沖突的披露。在發(fā)生利益沖突的場合，董事須將利益沖突的相關(guān)情形向董事會、監(jiān)事會和股東會等機(jī)構(gòu)披露。至于披露的范圍和程度，以及未進(jìn)行披露的后果，各國立法例及實(shí)踐則或有不同。如英美規(guī)定董事須披露其在交易中利益的性質(zhì)和程度，日本則要求披露交易的重要事實(shí)。若無披露，交易雖經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)亦可撤消。披露須在合理期間內(nèi)進(jìn)行，一般從董事知道或應(yīng)當(dāng)知道利益沖突交易時(shí)起的下一次股東會、董事會或監(jiān)事會上進(jìn)行，至遲不得晚于對此交易提起訴訟后的一個(gè)合理期間內(nèi)。

3董事的回避。在公司有權(quán)批準(zhǔn)該交易的機(jī)關(guān)對交易進(jìn)行審核時(shí)，有利害關(guān)系的董事須回避，既不的參加投票，也不得代理他人參加投票。

4 撤消交易。此為董事與公司有利害關(guān)系交易的后果之一，也是對公司的救濟(jì)手段之一，由于后文在董事責(zé)任的形態(tài)一章還將詳細(xì)分析，此處不再贅言。

二 不得要求公司貸與金錢或提供擔(dān)保的義務(wù)。

各國公司法多禁止公司向董事貸與價(jià)錢或?yàn)槎绿峁?dān)保。其根本原因在于防止董事為謀私利加損害于公司。但在英美公司法上，為激勵(lì)董事或其他員工為公司盡心盡力，同時(shí)促進(jìn)公司的發(fā)展，多規(guī)定公司于下列情形可為董事或其他員工提供擔(dān)保：1 根據(jù)股東大會的批準(zhǔn)向員工提供的貸款或擔(dān)保；2 在向股東大會披露開支目的、貸款額度和擔(dān)保情況并獲股東大會批準(zhǔn)后，為讓董事克盡職守或填補(bǔ)其職務(wù)活動(dòng)中的開支或?yàn)閹椭鷮Ｂ殕T工獲取基本居住條件時(shí)。

三 不得利用公司機(jī)會的義務(wù)。

董事基于其所居職位，可以接觸到大量的商業(yè)信息，對該等信息，董事應(yīng)將其提供給公司，以促進(jìn)公司利益的發(fā)展，不得置公司利益于不顧，而謀取私利。這一關(guān)于公司機(jī)會的理論，首先發(fā)展于美國，而在英國和大陸法系的德國也并有之。&關(guān)于公司機(jī)會的含義，1984年美國法學(xué)會出版的《公司控管規(guī)則》曾有如下描述：“一個(gè)公司機(jī)會是指在商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生的機(jī)會（包括合同權(quán)利和其他有形或無形財(cái)產(chǎn)的利用）：1 對于一個(gè)董事來講就是傳達(dá)給他的，對他來說可獲得的（A）與履行職責(zé)相關(guān)聯(lián)，當(dāng)時(shí)的情況使其合理地相信提供機(jī)會可被董事合理地期待對公司具有利益；（B）利用公司信息、財(cái)產(chǎn)獲得的，此機(jī)會可被公司合理地期待對公司具有利益。2 對于專職董事來講，只要他知道或應(yīng)知此機(jī)會與公司業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)，是公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌摹！标P(guān)于公司機(jī)會的認(rèn)定，就美國判例來看，存在三種觀點(diǎn)：一是利益和期待標(biāo)準(zhǔn)。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官認(rèn)為董事、官員從第三人處購買財(cái)產(chǎn)并未利用公司機(jī)會，除非“公司已經(jīng)在財(cái)產(chǎn)上存在了一個(gè)利益，或從已有權(quán)利中成長出來的一個(gè)期待，或-官員的干預(yù)在一定程度上阻礙了公司的目的。”二是經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)公司從事一種特定營業(yè)時(shí)，一個(gè)給他的機(jī)會是他有基本知識、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和能力去追求的一個(gè)活動(dòng)。這個(gè)活動(dòng)，從邏輯上講，在考慮了其財(cái)政能力后與其營業(yè)相適應(yīng)，并且與公司擴(kuò)展的合理需要與愿望相一致。這時(shí)，可以適應(yīng)地說，機(jī)會就是公司的經(jīng)營范圍。三是公平檢驗(yàn)法。即機(jī)會的真正基礎(chǔ)不應(yīng)當(dāng)在期待和利益原則方面去尋找，應(yīng)當(dāng)在公司的利益需要保護(hù)時(shí)，董事利用機(jī)會所出現(xiàn)的不公平中去尋找。上述標(biāo)準(zhǔn)，法院有時(shí)也綜合考慮。1

以上是關(guān)于董事對公司機(jī)會的非法利用。若董事合法利用公司機(jī)會，則根據(jù)具體情況，有時(shí)也并不構(gòu)成對忠實(shí)義務(wù)的違反。關(guān)于這一點(diǎn)，本文在董事責(zé)任的豁免一章中還將繼續(xù)闡述。

四 競業(yè)禁止義務(wù)。

董事若從事與公司所營業(yè)務(wù)具有競爭性的業(yè)務(wù)，則不僅僅在利益上與公司存在沖突，而且董事還可能濫用應(yīng)當(dāng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會。因此，各國公司法都有關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定。例如《意大利民法典》第2390條規(guī)定，“董事不得在其他與公司競爭的公司中出任無限責(zé)任股東，也不得為自己或他人的利益從事與公司競爭的業(yè)務(wù)，經(jīng)股東大會準(zhǔn)許的情況不在此限?！痹偃纭堵?lián)邦德國股份公司法》第88條第1項(xiàng)規(guī)定，“未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng)。未經(jīng)許可，他們不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會成員，或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人，或者無限責(zé)任股東。監(jiān)事會的許可只能授予某些商業(yè)部門或商業(yè)公司或某種商業(yè)活動(dòng)?！?

以上是董事對公司所負(fù)忠實(shí)義務(wù)的主要內(nèi)容。董事若違反該等義務(wù)，則應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.2 董事的注意義務(wù)

董事除應(yīng)對公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)外，尚應(yīng)對公司承擔(dān)注意義務(wù)（Duty of Care）。所謂注意義務(wù)，乃是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)以理性人的標(biāo)準(zhǔn)來行事。他的每一個(gè)決定，從社會一般標(biāo)準(zhǔn)和公司的利益來看，應(yīng)是合理的，可行的。有人認(rèn)為，董事的注意義務(wù)，較之忠實(shí)義務(wù)，是一種較輕的義務(wù)。但這種義務(wù)有時(shí)被看作是董事對公司所承擔(dān)的受信托義務(wù)。因此，在關(guān)于董事對公司所承擔(dān)的注意程度和履行標(biāo)準(zhǔn)方面，尤其是在涉及到董事有報(bào)酬的場合，英美判例法有時(shí)也規(guī)定了極高的義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)。3那么，關(guān)于董事的注意義務(wù)，到底依據(jù)一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定呢？

一、英美判例法關(guān)于董事的注意義務(wù)，存在著所謂的一般性原則。這些原則由Romer.J所創(chuàng)設(shè)。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是這樣描述的：“-為了確保一個(gè)公司成立后其置于董事會成員地位的人去履行義務(wù)，我們不僅有必要公司的經(jīng)營性質(zhì)，而且還要考慮公司在董事與其他高級成員間有關(guān)工作分配的方式，假如這種分配依據(jù)具體情況來看是合理的，并且與公司章程的規(guī)定保持一致的話。這樣確定的與其地位適應(yīng)的義務(wù)之承擔(dān)，董事當(dāng)然必須誠實(shí)地履行，但是他也必須運(yùn)用一定程度的技能與勤勉。對于什么是一定程度的技能與勤勉的運(yùn)用，有關(guān)的權(quán)威案例并無明確的答案-但是，從有關(guān)的案例來看，存在著一兩個(gè)基本的原則-”這些基本原則包括：1 在履行義務(wù)時(shí)，董事無須測承擔(dān)比人們從一個(gè)與其知識和經(jīng)驗(yàn)相類似的人身上所能合理地預(yù)料到的技能運(yùn)用程度更高的程度。在這一原則下，判斷董事于行為時(shí)是否履行了注意的義務(wù)，又有主觀與客觀兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)要求董事必須作為一個(gè)合理的人而行為；主觀標(biāo)準(zhǔn)要求此種有理性的人被認(rèn)為擁有所涉及到的個(gè)人所具有的知識和經(jīng)驗(yàn)。法官在進(jìn)行判斷時(shí)，須將這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)綜合考慮。總的說來，如果董事在其授權(quán)范圍內(nèi)行為，如果他們在行為時(shí)達(dá)到了人民有理由期待的注意程度，并考慮到他們的知識和經(jīng)驗(yàn)，并且如果他們能為他們代理的公司的利益而誠實(shí)地為之，那么，他們就既履行了其承擔(dān)的衡平法上的義務(wù)，也履行了他們對公司的法定義務(wù)。1 2 董事對公司并無持續(xù)不斷的注意義務(wù)。他僅僅是在出席董事會期間須履行該義務(wù)。而且，董事并無參加所有會議的義務(wù)。在The Marguis of Bute‘Case 一案中，Stirling J指出，董事沒有出席董事會會議的過失不同于那些違反在董事會會議上應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的過失。只要公司某種損害不是由不出席董事會會議的董事造成，董事對此損害就不承擔(dān)法律責(zé)任。2 但是，若公司某種損害的發(fā)生是因?yàn)槎虏怀鱿聲斐?，則不出席會議的董事應(yīng)對該損害承擔(dān)賠償責(zé)任。3 此外，董事僅對其管理公司事務(wù)的行為承擔(dān)注意和勤勉義務(wù)，對管理公司事務(wù)以外的行為并不承擔(dān)注意與勤勉義務(wù)。 3 考慮到公司事務(wù)的急迫性以及公司章程的規(guī)定，如果所有的義務(wù)被適當(dāng)?shù)胤峙浣o公司其他高級職員去履行，那么，在沒有值得懷疑的證據(jù)時(shí)，董事有權(quán)相信其他高級職員已經(jīng)誠實(shí)地履行了此種義務(wù)。4 美國的許多州認(rèn)為，董事僅僅依據(jù)公司其他高級職員或公司之外的專家如投資銀行或相關(guān)的報(bào)告來行事就足夠了。但也有例外，就是當(dāng)這些報(bào)告存在可疑之處時(shí)。

二 判例法關(guān)于董事注意義務(wù)的一些原則往往令人難以把握，但各國在公司法中一般也對董事注意義務(wù)加以規(guī)定，雖然這些規(guī)定可能也不是十分完善的。例如，美國1991年《修訂示范商事公司法》第8.30節(jié)即規(guī)定董事履行注意義務(wù)時(shí)，（1）以善意為之；（2）在處理公司事務(wù)時(shí)，負(fù)有在類似的情形下處于類似地位的具有一般謹(jǐn)慎的人處理事務(wù)時(shí)的注意；（3） 以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之。根據(jù)美國法學(xué)會公司管理規(guī)則第4.01（a）節(jié)的有關(guān)說明，如果“（1）他或她與該種交易無利害關(guān)系的話；（2）如果他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨，而該主旨使他或她完全有理由相信他依具體情況所做的商事判斷是完全適應(yīng)的；（3）他完全有理由相信，他的商事判斷是對公司最為有利的，”1 則董事基于善意做出判斷，是為履行了注意義務(wù)。

以上所述董事對公司的義務(wù)，雖以美國為典型，但大陸法系國家公司法也不乏類似的規(guī)定。例如日本《有限公司法》第二十九條第一項(xiàng)規(guī)定：董事在為自己或第三者經(jīng)營屬于公司營業(yè)部類的業(yè)務(wù)時(shí)，須在股東大會上公開該項(xiàng)業(yè)務(wù)的重要事實(shí)以取得其認(rèn)可；第二項(xiàng)規(guī)定：董事在違反第一項(xiàng)之規(guī)定時(shí)，其為自己所做的交易，股東大會可將該交易視為為公司所做。這是關(guān)于董事競業(yè)禁止的規(guī)定。該法第三十條第一項(xiàng)規(guī)定：前條第一項(xiàng)及第二項(xiàng)（股東大會的認(rèn)可）之規(guī)定，準(zhǔn)用于董事受讓公司的產(chǎn)品和其他財(cái)產(chǎn)、從公司接受金錢借貸以及其他為自己或第三者與公司進(jìn)行交易的場合。在公司為董事的債務(wù)提供保證，及其他董事之外者之間進(jìn)行的董事與公司之間利益相反的交易的場合亦同。這是關(guān)于董事與公司間利益相反的交易和公司為董事提供擔(dān)保及向董事貸與金錢的禁止。該法第三十條之二并且規(guī)定了董事違反以上義務(wù)時(shí)應(yīng)對公司承擔(dān)的責(zé)任。

董事對于公司，除以上屬于契約上之責(zé)任外，在他濫用或侵占公司財(cái)產(chǎn)時(shí)，還應(yīng)對公司承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

2.3 董事的其他義務(wù)

這里所說的董事的其他義務(wù)，與上述董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的不同在于它們是英美法系制定法上的義務(wù)，而忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)是英美判例法上的義務(wù)。但是在大陸法系國家，公司法一般都表現(xiàn)為制定法，不存在判例法和制定法的區(qū)別。而他們在公司法中所規(guī)定的董事的義務(wù)，實(shí)際上也包含了英美法系董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的內(nèi)容。

2.3.1 董事不得違法分派股息或紅利的義務(wù)

資本維持是公司保持對外承擔(dān)債務(wù)能力的前提條件。因此，公司分派股息或紅利只能在公司所獲利潤的基礎(chǔ)上進(jìn)行。若董事以公司的資本金來分派股息或紅利，則有可能導(dǎo)致公司償債能力減弱，從而威脅到債權(quán)人的利益。此種情況下，董事須就因違法分派股息或紅利的總額對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，他可請求對其違法分派股息或紅利也負(fù)有責(zé)任的其他董事對他承擔(dān)賠償責(zé)任，他也可請求因其違法分派股息或紅利的而獲得利益的股東對他承擔(dān)責(zé)任。此一義務(wù)雖說是對公司承擔(dān)，實(shí)際上是為了保護(hù)債權(quán)人的利益……

2.3.2 董事不得違反法律規(guī)定使公司收購自己股份的義務(wù)

這一義務(wù)仍然是基于公司資本維持的原則，其目的也是為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益。公司股份的總額構(gòu)成了公司注冊資本，而公司是以其注冊資本為其承擔(dān)債務(wù)的最低限度。若公司隨意回購自己股份，實(shí)際上構(gòu)成了減資行為，從而威脅債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。再者，董事也可能通過公司低價(jià)回購股份來稀釋股東所持股份的價(jià)值或高價(jià)回購股份來抬高自己所持公司股份的價(jià)值，董事以此兩種方法來抬高或鞏固自己在公司的地位，或排擠其他人以加強(qiáng)自己對公司的控制，均屬不當(dāng)。因此，非因法定原因并依法定程序，董事不得使公司回購自己的股份。若董事為此不當(dāng)行為，須向公司承擔(dān)或與公司連帶向因此而受到損害的股東或第三人承擔(dān)責(zé)任。

2.3.3 董事不得在公司最低法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動(dòng)的義務(wù)

董事的這一義務(wù)乃是公司資本充足的原則所要求。公司要取得獨(dú)立的法人資格，享有法人的權(quán)利能力和行為能力，并承擔(dān)法人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，須以資本充足為前提。即使在授權(quán)資本制下，公司也須擁有法定的與其經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營范圍相適應(yīng)的資本金。若董事在公司最低法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動(dòng)，將使債權(quán)人的利益處于十分危險(xiǎn)的境地，實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了欺詐。因此，董事負(fù)有不得在公司法定注冊資本繳付前以公司名義從事商事活動(dòng)的義務(wù)。董事違反此項(xiàng)義務(wù)，將可能導(dǎo)致公司法人格的否定，從而董事可能向公司債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。

2.3.4 董事在公司招股說明書中不得有虛假或誤導(dǎo)性陳述的義務(wù)

在公司招股說明書中不得有虛假或誤導(dǎo)性陳述應(yīng)是公司對所有招股邀約相對人的義務(wù)，而非董事獨(dú)有 之義務(wù)。就發(fā)起設(shè)立來說，應(yīng)主要是公司發(fā)起人的義務(wù)。但董事若不能證明他曾公開反對過該招股說明書中的虛假或誤導(dǎo)性陳述，或他有合理的理由相信招股說明書的陳述是真實(shí)的，則他應(yīng)與其他責(zé)任主體對公司和因相信該招股說明書內(nèi)容而受到損害的人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這一責(zé)任可能同時(shí)還伴有刑事的或行政的責(zé)任。

2.3.5 董事在公司清算時(shí)有做出法定聲明、使公司及時(shí)進(jìn)行清算的義務(wù)

此種義務(wù)在英國1948年公司法第283、285、295章中有其規(guī)定，目的也是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。此種責(zé)任主要表現(xiàn)為刑事或行政責(zé)任，而其民事責(zé)任的性質(zhì)卻似乎還在其次。

2.3.6 董事不得從事欺詐性交易的義務(wù)

這一義務(wù)同樣也是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。若董事因從事詐欺性交易而給公司債權(quán)人的利益帶來損害，則公司應(yīng)對受害之債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而董事則應(yīng)對公司因此所受的損害承擔(dān)責(zé)任。

董事對以上義務(wù)的違反，除存在法定的或公司章程規(guī)定的豁免情形，或股東大會或董事會或監(jiān)事會決定豁免其責(zé)任外，均會帶來董事對公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的后果。

董事違反義務(wù)，應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些責(zé)任因其所違反義務(wù)的內(nèi)容和程度的不同以及違反義務(wù)的不同的行為表現(xiàn)而呈現(xiàn)不同的形態(tài)。但是這些責(zé)任形態(tài)并不是相互孤立的，他們也可能同時(shí)地發(fā)生和存在。總的說來，董事責(zé)任的形態(tài)包括停止侵害、沒收違法所得、返還公司財(cái)產(chǎn)、宣告違法合同無效、取消違法擔(dān)保以及賠償損失等。

3.1 董事責(zé)任形態(tài)之一： 停止侵害

原則上說，董事任何違反義務(wù)的行為都可能侵害公司利益，因而，當(dāng)董事侵害公司利益的行為正在進(jìn)行時(shí)，均應(yīng)承擔(dān)停止侵害的責(zé)任。例如在董事濫用公司財(cái)產(chǎn)或侵占公司財(cái)產(chǎn)的場合，當(dāng)董事侵占或?yàn)E用公司財(cái)產(chǎn)的行為正在進(jìn)行之時(shí)，公司或股東可請求他立即停止侵害行為。這一責(zé)任形態(tài)尤其適用于那些具有持續(xù)性特征的侵害行為。從本質(zhì)上說，董事責(zé)任的另外兩種形態(tài)，即宣告違法合同無效，取消違法擔(dān)保，也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行為正在進(jìn)行，若侵害行為已經(jīng)過去，則只能請求董事承擔(dān)其他的責(zé)任，如沒收違法所得，返還公司財(cái)產(chǎn)，賠償公司損失等。停止侵害并不影響對董事其他責(zé)任的執(zhí)行。若董事在停止侵害時(shí)已經(jīng)獲得違法收入，則他應(yīng)被沒收違法收入；若他因侵害行為已經(jīng)占有公司的財(cái)產(chǎn)，則他應(yīng)返還公司財(cái)產(chǎn)；若公司已經(jīng)因侵害行為而遭受損失，則他應(yīng)賠償公司損失。

3.2 董事責(zé)任形態(tài)之二： 沒收違法所得。

沒收違法所得主要適用于董事違反對公司的忠實(shí)義務(wù)，從事與公司所營業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù)，與公司進(jìn)行抵觸利益交易，及不當(dāng)利用公司機(jī)會的場合。在董事違反競業(yè)禁止的要求，從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)，或擔(dān)任從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)的其他公司的董事或經(jīng)理等高級管理人員，此時(shí)他所獲得的利潤或其他形式的收入應(yīng)歸于公司。例如聯(lián)邦德國股份公司法第88條在其第（1）款規(guī)定了董事的競業(yè)禁止義務(wù)后，又在第（2）款規(guī)定：如果一名董事會成員違反了這一禁令，監(jiān)事會可以要求賠償損失。公司也可以要求該成員將他為個(gè)人利益而從事的商業(yè)活動(dòng)作為是為公司的利益而從事的商業(yè)活動(dòng)，以及要求交出他在為他人的利益而從事的商業(yè)活動(dòng)中所獲得的報(bào)酬或者放棄對報(bào)酬的要求。1 在董事不當(dāng)利用公司機(jī)會的情形，他或者要賠償公司因此所遭受的損失，或者要將其因利用公司機(jī)會所獲的違法利益歸于公司。但是須注意的是，如果一個(gè)機(jī)會到達(dá)公司后，公司放棄或者無法利用該機(jī)會，則董事可以利用機(jī)會或?qū)⒅峁┙o第三人。2 此外，如果董事及時(shí)地將機(jī)會報(bào)告給公司后，該機(jī)會被公司不當(dāng)拒絕，并且公司拒絕機(jī)會非因該董事的行為所致，則該董事可以利用已被公司拒絕的機(jī)會。而公司因此所受的損失由進(jìn)行拒絕的董事或股東承擔(dān)。

3.3 董事責(zé)任形態(tài)之三：返還公司財(cái)產(chǎn)

返還公司財(cái)產(chǎn)適用于以下情形：第一，董事侵占公司財(cái)產(chǎn)；第二，董事與公司進(jìn)行抵觸利益交易從而不當(dāng)獲得公司財(cái)產(chǎn)；第三，董事利用公司機(jī)會獲得本應(yīng)由公司獲得的財(cái)產(chǎn)，董事因違法要求公司提供擔(dān)保或貸與金錢而獲得的財(cái)產(chǎn)。返還公司財(cái)產(chǎn)以財(cái)產(chǎn)仍然存在為前提，若財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不再存在，自無返還可能。若財(cái)產(chǎn)雖然存在，公司并未要求返還財(cái)產(chǎn)，僅要求董事賠償損失，則董事也不必返還。若財(cái)產(chǎn)雖然存在，但返還財(cái)產(chǎn)仍不足以彌補(bǔ)公司所受損失，則公司仍可請求董事就未獲補(bǔ)償?shù)牟糠仲r償損失。返還財(cái)產(chǎn)，除董事直接侵占公司財(cái)產(chǎn)的情形，一般是在董事的另兩種責(zé)任，即宣告違法合同無效或取消違法之擔(dān)保已獲執(zhí)行之后或與其同時(shí)執(zhí)行。在董事違法要求公司貸與金錢的情形，若公司取消違法之擔(dān)保，則董事須返還從公司所獲的金錢。此種返還，在性質(zhì)上當(dāng)然也屬對對公司財(cái)產(chǎn)的返還。

3.4 董事責(zé)任形態(tài)之四：宣告違法合同無效

宣告違法合同無效，一般是在董事與公司進(jìn)行抵觸利益交易和董事不當(dāng)利用公司機(jī)會的情形。在董事與公司進(jìn)行抵觸利益交易的情形，若他與公司所訂的合同已被公司董事會批準(zhǔn)，則該合同已屬合法有效的合同，當(dāng)然不得再宣告其無效。若他與公司所訂的合同未獲批準(zhǔn)，則該合同應(yīng)被宣告無效。在董事利用公司機(jī)會的場合，若該機(jī)會是為公司所拒絕或放棄的機(jī)會，則董事利用該機(jī)會所簽的合同是有效的合同，亦不得被宣告無效。只有當(dāng)機(jī)會是對公司有利的而董事卻隱瞞不報(bào)，私自利用該機(jī)會為其個(gè)人或公司之外的第三者的利益簽訂的合同；或在公司雖已知悉機(jī)會但尚未就該機(jī)會做出決策之前，董事?lián)屜壤脵C(jī)會非為公司的利益所簽訂的合同，方可以被宣告無效。當(dāng)合同被宣告無效后，若合同尚未得到履行，則不再履行；若合同正在履行，則中止履行。若合同已經(jīng)履行完畢，則一般不再宣告無效，僅由董事對公司所受的損失進(jìn)行賠償。在合同被宣告無效后，若公司未受損失，則董事不再承擔(dān)其他責(zé)任；若公司受有損失，則董事仍須承擔(dān)賠償公司損失或?qū)⑵鋸脑摵贤兴@利益歸于公司。

3.5 董事責(zé)任形態(tài)之五：取消違法擔(dān)保

取消違法擔(dān)保，僅適用于公司違法對董事提供擔(dān)保的場合。若公司雖對董事提供了擔(dān)保，但在該違法擔(dān)保被取消前，公司尚未被執(zhí)行擔(dān)保責(zé)任，則此時(shí)公司尚未受到損失，董事自不必再向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。若公司的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)被執(zhí)行，或雖未被執(zhí)行，但為了保護(hù)善意第三人的利益，要取消擔(dān)保已不可能，則公司只能要求董事承擔(dān)向公司賠償損失的責(zé)任。雖無以上情形，但公司因向董事違法提供擔(dān)保而受有損失的，董事亦須向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.6 董事責(zé)任形態(tài)之六：賠償損失

賠償損失是一種適用范圍極廣的責(zé)任形式。在董事對公司承擔(dān)責(zé)任時(shí)，其他任何一種或數(shù)種責(zé)任的執(zhí)行，若不能完全彌補(bǔ)公司的損失，則董事即須就公司未得到彌補(bǔ)的損失向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，董事的其他責(zé)任形態(tài)在執(zhí)行時(shí)，往往還伴有對公司損失的賠償。但賠償損失同時(shí)也是一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，當(dāng)所有其他的責(zé)任都無法得到執(zhí)行時(shí)，賠償損失就成了唯一的選擇。因此，賠償損失，應(yīng)該說是董事責(zé)任中最重要的一種責(zé)任形態(tài)。賠償損失須以公司受有損失為前提，若公司未受損失，則董事不必承擔(dān)此一責(zé)任。

3.7 董事之特殊責(zé)任形態(tài)：出資擔(dān)保等

以上所述之董事責(zé)任，為董事責(zé)任的常態(tài)，也是董事對公司在發(fā)生法定事由時(shí)所承擔(dān)的最普通的責(zé)任，其性質(zhì)屬一般的民事責(zé)任。除此之外，董事尚應(yīng)對公司承擔(dān)一些專屬于公司法上的責(zé)任，例如出資擔(dān)保責(zé)任等。以《日本有限公司法》為例，該法在第五十四條第（2）項(xiàng)即規(guī)定，向公司提出增資議案的董事，若該議案中所列股東實(shí)物出資之實(shí)物的價(jià)格與其實(shí)價(jià)不符，則董事須就其差額對公司承擔(dān)連帶支付其不足額的義務(wù)。又該法在第五十五條第（1）項(xiàng)規(guī)定，資本增加后仍不承擔(dān)出資的，視為董事共同承擔(dān)出資；第（2）項(xiàng)規(guī)定，資本增加后，仍有未完成出資全額的繳納或實(shí)物出資標(biāo)的財(cái)產(chǎn)的給付時(shí)，董事連帶承擔(dān)該項(xiàng)繳納或未付完財(cái)產(chǎn)之價(jià)額的支付義務(wù)。因此，董事除應(yīng)向公司承擔(dān)一般民法上的責(zé)任外，還應(yīng)向公司承擔(dān)公司法上的責(zé)任；在英美法系，董事除應(yīng)向公司承擔(dān)判例法上的責(zé)任，還應(yīng)向公司承擔(dān)制定法上的責(zé)任。限于篇幅，本文難以將董事的責(zé)任形態(tài)一一窮盡，此處不再贅述。

4.1 董事責(zé)任豁免之一：商事判斷規(guī)則

商事判斷規(guī)則為美國判例法所確立，并被制定法采納。迄今已成為英美董事責(zé)任豁免最重要的理論依據(jù)。所謂商事判斷規(guī)則，是指無利害關(guān)系并已履行了通知義務(wù)的董事在做出決定時(shí)，除非具有重大過失或具有惡意，則即使該決定看起來對公司是十分有害的，董事也不對其承擔(dān)責(zé)任。1其目的是保護(hù)善意董事不被追究責(zé)任。因?yàn)槿魏我环N商業(yè)活動(dòng)，都可能存在風(fēng)險(xiǎn)。要求董事做出的所有決定都是正確的、沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的，實(shí)際上是不可能的。如果對善意董事基于合理的資料做出的在當(dāng)時(shí)是合乎情理的決定也要追究責(zé)任的話，則董事將時(shí)刻處于可能被起訴的境地。這將使其不敢做出任何決定，公司的經(jīng)營管理也將無法進(jìn)行。商事判斷規(guī)則規(guī)定在美國《修訂示范公司法》第8.30節(jié)。美國法學(xué)會關(guān)于公司的管理規(guī)則之第4.01（a）節(jié)規(guī)定：董事或高級官員如果基于善意而做出商事判斷，其義務(wù)即得到履行，并且如果：1 他與所從事的交易無利害關(guān)系；2 他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨，而該主旨使他完全有利由相信他依據(jù)具體情況所做的商事判斷是完全適用的；3 他完全有理由相信，他的商事判斷將是對公司最為有利的。商事判斷規(guī)則曾被美國的法官用到極致。例如在Re Denham & Co.一案中，董事僅從公司接受資產(chǎn)負(fù)債表和一些會計(jì)報(bào)表，他從不對這些文件進(jìn)行審查，也不出席董事會會議。但在一次股東會議上，他提出分配股利的建議。后來的結(jié)果表明，股利是從公司資本而非公司利潤中支付的。雖然一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的商人原本通過閱讀公司資產(chǎn)負(fù)債表和公司會計(jì)帳目就會發(fā)現(xiàn)此種情形是不適當(dāng)?shù)模欠ㄍト匀徽J(rèn)為該董事沒有違反注意義務(wù)，因?yàn)橛捎谒救说闹R、經(jīng)驗(yàn)，人們不能期望他能夠認(rèn)識到此類文件的重要性。此外，在另外一些案件中，法庭也都免除了董事的責(zé)任。例如，當(dāng)公司董事在沒有取得股東同意的情況下購買了其他的商事組織，盡管董事們有很好的名譽(yù)和良好的經(jīng)驗(yàn)，后來還是發(fā)現(xiàn)他們所購買的商事組織所承擔(dān)的法律責(zé)任超出了該組織財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，法庭也未責(zé)令董事承擔(dān)責(zé)任。在例如，公司董事并不被要求對公司的會計(jì)記錄進(jìn)行審查，并且可以信賴公司的管理董事，會計(jì)師或雇員適當(dāng)?shù)乇９芎昧诉@些文件，因此，如果他們根據(jù)管理董事提供的帳目而進(jìn)行股利分配并因此導(dǎo)致了公司損失，甚至信賴管理董事所做出的有足夠的利潤可供股利分配的口頭陳述而進(jìn)行股利分配并使公司遭受損失的，如果此種分配事實(shí)上不是從公司利潤而是從公司資本中分配的，他們也不對公司承擔(dān)責(zé)任。在美國，法庭將董事課以損害賠償責(zé)任的情形一般涉及到董事自我交易、過失以及判斷失誤。近年來，董事被課以法律責(zé)任的情形一般是董事故意從事不當(dāng)行為。但仍有許多案例通過商事判斷規(guī)則的適用使大量的董事被免除了責(zé)任。 1 除了法庭大量運(yùn)用商事判斷規(guī)則免除董事責(zé)任外，公司章程、股東大會決議或董事會決議對董事責(zé)任的免除，在很大程度上也是受商事判斷規(guī)則的影響。

4.2 董事責(zé)任豁免之二：公司章程約定

除了在具體的案件中法官可以根據(jù)商事判斷規(guī)則免除董事的責(zé)任外，美國的許多州也允許公司在其章程中限制或者免除董事違反注意義務(wù)的責(zé)任，或者規(guī)定或通過其他文件規(guī)定或約定，當(dāng)董事因其所做的決定而受到起訴時(shí)，公司補(bǔ)償他因此所受的損失。2 這一做法再一次體現(xiàn)了董事與公司之間關(guān)系的契約性質(zhì)，因?yàn)檎鲁瘫旧砭哂衅跫s的性質(zhì)。在章程中限制或者免除董事責(zé)任，應(yīng)屬公司的單方民事行為。一經(jīng)生效，即發(fā)生免除董事可能的違反對公司義務(wù)的法律責(zé)任。公司在章程中免除董事責(zé)任的條款在有的國家可能被法律規(guī)定為無效。例如英國1985年公司法第310節(jié)規(guī)定，公司在公司章程或與公司訂立的契約中所規(guī)定的免除公司高級官員的法律責(zé)任的條款，是無效條款；或公司對其高級官員所承擔(dān)的法律責(zé)任予以補(bǔ)償?shù)臈l款是無效條款，如果此種法律責(zé)任是由于他對公司未盡到注意義務(wù)而有過失、違反義務(wù)、違反信托義務(wù)或有過錯(cuò)而承擔(dān)的話。不過，如果公司因?yàn)槎略诿袷略V訟或刑事訴訟中抗辯成功，則公司可以對懂事或其他高級官員予以補(bǔ)償。

4.3 董事責(zé)任豁免之三：股東大會決議

通過公司股東會決議免除董事責(zé)任，一般是通過股東會對董事越權(quán)行為的追認(rèn)來實(shí)現(xiàn)的。在英美公司法中，要求董事須請求股東會召開會議，對是否追認(rèn)其行為進(jìn)行表決。董事在通知股東開會時(shí)，應(yīng)在其通知中表明開會的目的是決定是否批準(zhǔn)其行為。在這樣的會議上，在不構(gòu)成欺詐或不公平的情況下，允許該董事參加表決。可以通過股東會表決追認(rèn)的行為包括未披露公司作為一方當(dāng)事人的契約中該董事所涉之利害關(guān)系；未涉及侵吞、濫用公司財(cái)產(chǎn)之情形下的該董事所取得的秘密利益；董事為其本人的利益行使要求支付首期股款的權(quán)力；董事基于不當(dāng)目的而行使分配股權(quán)的權(quán)力等。但董事的某些行為，股東會議一般不能追認(rèn)。這些行為包括董事惡意所為之行為；董事令公司違反章程中特別要求的行為；欺詐少數(shù)股東的行為等。2 對于股東會不能以普通會議追認(rèn)的董事違反義務(wù)的行為，除對債權(quán)人的詐欺行為外，可由公司全體成員追認(rèn)。3 大陸法系的日本，在其《有限公司法》第二十九條關(guān)于董事從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)、第三十條關(guān)于董事與公司有利益沖突之交易、董事要求公司提供擔(dān)?；蛸J與金錢的規(guī)定中，也要求董事向股東會公開事實(shí)。若股東會追認(rèn)，則董事責(zé)任自然也被免除。因此，與公司章程預(yù)先免除董事責(zé)任一般受到法律的嚴(yán)格限制不同，股東會在免除董事責(zé)任方面則擁有較大的權(quán)力。

4.4 董事責(zé)任豁免之四：董事會決議

由董事會決議來免除董事責(zé)任，在美國較為常見。例如1991年修訂的《示范公司法》在第8.62 節(jié)關(guān)于董事活動(dòng)的規(guī)定中即詳細(xì)規(guī)定了董事會批準(zhǔn)董事抵觸利益交易的程序。該條規(guī)定：

（a）董事關(guān)于一件交易的活動(dòng)就第8.61節(jié)的規(guī)定（董事抵觸利益交易）來說是有效的，如果該交易得到董事會有資格的董事的多數(shù)肯定票（但不得少于兩票）或得到董事會的被正當(dāng)?shù)刭x予權(quán)力的委員會的有資格的董事的多數(shù)肯定票（但不得少于兩票），他們對該交易的投票是在某有關(guān)董事向他們作了必要的呈報(bào)之后（就其呈報(bào)信息是他們不知道的信息而言）或者該投票是符合（b）小結(jié)規(guī)定的；但是上述委員會的活動(dòng)只有在下列情況下才是有效的：

（1）它的全部成員是有資格的董事；

（2）它的成員或者都是董事會中有資格的董事或者是由董事會中的有資格的董事的多數(shù)肯定票任命的。

（c） 就符合本節(jié)規(guī)定的活動(dòng)來說，董事會或委員會中的全部有資格的董事多數(shù)人（但不得少于兩人）就組成法定人數(shù)。董事會的活動(dòng)在其他各方面都符合本節(jié)規(guī)定時(shí)不受沒有資格的董事的出席或投票的影響。1

4.5 董事責(zé)任豁免之五：監(jiān)事會許可

在德國，1993年修訂的聯(lián)邦德國股份公司法第88條和第89條是關(guān)于董事競業(yè)禁止和公司向董事提供信貸的規(guī)定。這兩個(gè)條文反映出，在德國股份公司中，監(jiān)事會的權(quán)力是十分強(qiáng)大的。它擁有追究和豁免董事責(zé)任的權(quán)力。該法第88條第（1）款規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經(jīng)商，也不允許在公司業(yè)務(wù)部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動(dòng)。未經(jīng)許可，他們也不得擔(dān)任其他商業(yè)公司的董事會成員或者業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人或者無限責(zé)任股東。監(jiān)事會的許可只能授予某些商業(yè)部門或商業(yè)公司或商業(yè)活動(dòng)。第89條第（1）款規(guī)定，公司只能在監(jiān)事會決議的基礎(chǔ)上向其董事會成員提供信用貸款。第（2）款規(guī)定：只有在監(jiān)事會許可的情況下，公司才可以向它的代理人和被授權(quán)經(jīng)營全部業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)全權(quán)代表提供信用貸款。第（3）款規(guī)定，第（2）款的規(guī)定同樣適用于董事會成員、其他法定代理人、或他的一個(gè)未成年子女的信用貸款。第（4）款規(guī)定，如果一個(gè)董事會成員，一個(gè)代理人，一個(gè)被授權(quán)經(jīng)營全部業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)全權(quán)代表，同時(shí)還是另外一個(gè)法人或人合商業(yè)公司的法定代表人或監(jiān)事會成員，那么公司只能在得到監(jiān)事會許可的情況下才能向該法人或人合商業(yè)公司貸款，第（1）款第2句和第3句的規(guī)定原則適用。第（5）款規(guī)定，如果違反第（1）款至第（4）的規(guī)定提供了貸款，而監(jiān)事會事后又不同意的話，那么無須考慮對立的協(xié)議就應(yīng)立即收回這項(xiàng)貸款。2 從上述聯(lián)邦德國股份公司法第88、89 條的有關(guān)規(guī)定來看，德國股份公司監(jiān)事會擁有對董事與公司抵觸利益交易和公司為董事提供信貸的批準(zhǔn)權(quán)，尤其第89條第（5）款還賦予了監(jiān)事會對董事與公司抵觸利益交易和違規(guī)獲得公司信貸的追認(rèn)權(quán)，換言之，在德國，經(jīng)過監(jiān)事會的批準(zhǔn)或追認(rèn)后，董事即可免除因其不當(dāng)行為而應(yīng)對公司承擔(dān)的責(zé)任。

當(dāng)董事責(zé)任產(chǎn)生后，若董事自愿地履行了；或當(dāng)公司向董事請求承擔(dān)其責(zé)任時(shí)，董事滿足了公司的請求，則不必進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序。若董事拒絕承擔(dān)其責(zé)任，則關(guān)于董事責(zé)任的爭執(zhí)，將進(jìn)入訴訟程序，通過法院的判決來獲得強(qiáng)制執(zhí)行。此為董事責(zé)任的民事執(zhí)行。對于董事應(yīng)承擔(dān)的其他責(zé)任，則由政府來執(zhí)行。

5.1 董事責(zé)任的民事執(zhí)行

5.1.1董事責(zé)任的民事執(zhí)行之一：公司直接訴訟

董事違反忠實(shí)義務(wù)或注意義務(wù)而給公司造成損害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起訴，請求董事承擔(dān)責(zé)任。這一起訴的決定，可由公司的董事會做出，也可能是由公司的監(jiān)事會做出，還可能由公司的股東大會決議做出。在英國和美國，董事會擁有強(qiáng)大的權(quán)力，它可以決定公司對董事違反義務(wù)的行為是否提起訴訟。而在大陸法系國家，以德國為例，監(jiān)事會的權(quán)力則十分強(qiáng)大。如前文所述，監(jiān)事會有權(quán)決定是否批準(zhǔn)或追認(rèn)董事從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)以及公司向董事提供信貸，當(dāng)監(jiān)事會未批準(zhǔn)董事的行為時(shí)，它有權(quán)要求董事賠償公司損失。這一請求若是通過法院來執(zhí)行，則監(jiān)事會顯然須以公司的名義來起訴。換言之，在德國，監(jiān)事會有權(quán)決定是否對董事提起訴訟。而在日本，根據(jù)《日本有限公司法》第二百七十五條之四的規(guī)定，公司對董事、或董事對公司提起訴訟時(shí)，對該訴訟，監(jiān)察人代表公司。但是，監(jiān)察人在董事與公司的訴訟中代表公司，并不意味著監(jiān)察人有權(quán)決定公司對董事的訴訟。根據(jù)該法第二百六十六條第五款的規(guī)定，對于董事違反其對公司的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，“非經(jīng)全體股東的同意，不得免除?！边@說明，在日本監(jiān)察人并無決定公司是否對違反義務(wù)的董事提起訴訟的權(quán)力。該權(quán)力被賦予了股東大會。因?yàn)楦鶕?jù)第二百六十六條規(guī)定的含義，若股東不同意免除董事的責(zé)任，股東大會當(dāng)然可以決定公司是否應(yīng)對董事提起訴訟。在公司董事會過半數(shù)成員均為被告的情形，則公司提起訴訟的決定只能由董事會做出。

公司對董事提起的訴訟，其程序地進(jìn)行與一般民事訴訟無異，公司與董事在訴訟中所享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)也與一般民事訴訟當(dāng)事人無異，此處不再贅述。

5.1.2 董事責(zé)任的民事執(zhí)行之二：股東代表訴訟 （包括董事會決議無效之訴）

當(dāng)董事的行為損害了公司的利益時(shí)，除了在法定情形下股東可以發(fā)動(dòng)派生訴訟外，合格的原告只能是公司。但若董事的行為不僅侵害了公司的利益，同時(shí)也使股東的利益受到了損害，則股東也可以發(fā)動(dòng)直接訴訟，請求董事賠償他的損失。由于在多數(shù)情況下因董事的行為而受有損失的股東可能人數(shù)較多，讓他們?nèi)砍鐾⒓釉V訟實(shí)際上是不經(jīng)濟(jì)的。例如在董事違法使公司高價(jià)回購自己的股份，從而其他很多股東股份的價(jià)值下跌的情形。相對于每一個(gè)股東來說，他所受到的損失可能不是很大，但這些損失加起來的總和卻可能是巨大的。若讓每一個(gè)受到損失的股東都參加訴訟，則他從勝訴中所獲的利益可能還抵不上他在訴訟中的支出。但如果允許股東們推選一名或數(shù)名代表來進(jìn)行訴訟，其他股東不再直接參加訴訟程序，則股東們支出的訴訟成本可能要小得多。從而訴訟的進(jìn)行才是有意義的。這就是股東代表訴訟的價(jià)值所在。股東代表訴訟形態(tài)起源于英國公司法，應(yīng)該說是在董事欺詐股東利益時(shí)用來保護(hù)少數(shù)股東利益的有效手段。1 那么，股東在提出直接訴訟時(shí)，能否同時(shí)請求董事對公司的損失做出賠償？這在民事訴訟的理論上常常令人難以適從。因?yàn)楣蓶|的直接訴訟是基于他的自益權(quán)。基于自益權(quán)起訴要求董事賠償其損失，股東是合格的原告。但在請求董事賠償公司的損失時(shí)，公司才是合格的原告，因?yàn)楣揪哂歇?dú)立的人格。那么股東基于共益權(quán)可否要求董事對公司進(jìn)行賠償？這在理論上應(yīng)該是可行的。這就要涉及到下文即將要進(jìn)行著重分析的另一種重要的訴訟形態(tài)：股東派生訴訟。但是在實(shí)務(wù)中，對這一問題的處理卻十分困難。一般來說，董事在違背了對公司的忠實(shí)義務(wù)或注意義務(wù)的同時(shí)，也違反了股東成員權(quán)契約（The Sharehold‘s Membership Contract）。假如股東都可以基于該契約請求董事對公司進(jìn)行賠償，則在實(shí)際上等于否定了公司的獨(dú)立人格。在美國，這一難題常常使不同的法院做出相互矛盾的判決，甚至在同一個(gè)法院的不同法官之間也會產(chǎn)生激烈的爭論。2 總的原則是，在這種情形下，股東既可以發(fā)動(dòng)直接訴訟，也可以發(fā)動(dòng)派生訴訟，但他不可以同時(shí)進(jìn)行兩種訴訟。當(dāng)然，美國判例經(jīng)過長期努力，也逐步的達(dá)成一致，歸納出了11種屬于股東直接訴訟的情形，以及5種屬于股東派生訴訟的情形。其中屬于股東直接訴訟的11種情形是：1 請求支付已合法宣布之股利或強(qiáng)制性股利之訴；2 行使公司帳簿和記錄閱覽權(quán)之訴；3 保護(hù)新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)并可能制止對原告比例性利益的詐欺性稀釋之訴；4 行使表決權(quán)之訴；5 對表決權(quán)受托人之訴；6 對越權(quán)行為之禁止或?qū)ι形磳?shí)現(xiàn)的可能的侵害的制止之訴；7 請求購買股東之股份而未予以適當(dāng)之披露的內(nèi)部人員賠償之訴；8 請求控股股東返還過錯(cuò)性賠償之訴；9 公司設(shè)立前協(xié)議之違反之訴；10 股東協(xié)議違反之訴；11 強(qiáng)制公司解散之訴等。而以下 5種情形，則股東只能發(fā)動(dòng)派生的訴訟：1 對既遂之越權(quán)行為的損害賠償之訴；2 對董事、公司高級職員以及控股股東違反對公司的忠實(shí)義務(wù)之禁止或?qū)玖x務(wù)之違反的損害賠償或利益返還之訴；3 對價(jià)不足之股票承買權(quán)發(fā)行之訴；4 不當(dāng)股利返還之訴； 5對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴等。1 對于前述第一類11種情形，股東自可以代表訴訟的形態(tài)發(fā)動(dòng)直接訴訟；而對于前述第二類5種情形，股東則可發(fā)動(dòng)派生的訴訟，以追究董事對公司的責(zé)任。至于如何發(fā)動(dòng)派生的訴訟，本文即將在第5.1.3節(jié)展開論述。

5.1.3董事責(zé)任的民事執(zhí)行之三：股東派生訴訟

5.1.3.1 股東派生訴訟的起源與發(fā)展

股東派生訴訟（Sharehold‘s Derivative Action），指的是當(dāng)公司的利益受到侵害而公司卻怠于起訴，或者說公司的控制者，包括控股股東、董事、經(jīng)理等高級管理人員，拒絕令公司以自己的名義起訴時(shí)，股東則以自己的名義起訴，所得賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。這一訴訟形態(tài)起源于英國衡平法，最初是對公司少數(shù)股東權(quán)的一種衡平法上的保護(hù)手段。主要適用于董事侵害公司利益或因董事違反義務(wù)之不當(dāng)行為導(dǎo)致公司利益受到損失的情形。實(shí)際上，直到1843年的佛斯訴哈伯特一案，英國普通法還是不承認(rèn)股東的派生訴訟提起權(quán)。該案確立的佛斯訴哈伯特規(guī)則認(rèn)為，當(dāng)公司受到侵害或公司管理中出現(xiàn)違規(guī)情事需行使公司訴權(quán)時(shí)，是公司而不是其他人來決定提起何種訴訟，并且只有公司才是適當(dāng)原告。2 該規(guī)則有兩點(diǎn)支持理由，第一是適當(dāng)原告原則，因?yàn)楣臼?a href="/wiki/%E7%8B%AC%E7%AB%8B%E6%B3%95%E4%BA%BA" title="獨(dú)立法人">獨(dú)立法人，只有公司才是適當(dāng)原告；第二是公司內(nèi)部管理原則，在董事有損害公司利益的不當(dāng)行為時(shí)，應(yīng)由股東大會來決定起訴與否。但是，若公司在違反義務(wù)的董事的控制之中，或董事會在做出不起訴決定時(shí)確實(shí)漠視了公司的利益，則公司又怎么可能去起訴董事呢？因此，英國判例從衡平法上確立了一系列對佛斯訴哈伯特規(guī)則的例外規(guī)則，允許股東在符合這些例外規(guī)則的情形下提起派生訴訟。但是直到1975年的愛特沃訴快樂天氣一案，股東派生訴訟的概念才被英國司法界所接納。英國的佛斯訴哈伯特規(guī)則及其例外規(guī)則對英美法系其他國家影響深遠(yuǎn)，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等國的股東派生訴訟實(shí)際上皆源于此，而以美國最為發(fā)達(dá)。一度曾有被濫用的趨勢。大陸法系的法國、德國、西班牙、菲律賓、日本等國也陸續(xù)地建立起了股東派生訴訟。1966年，我國臺灣地區(qū)的公司法也在其第214 條和215條作了有關(guān)股東派生訴訟的規(guī)定。

5.1.3.2 股東派生訴訟的適用范圍

在英國，佛斯訴哈伯特規(guī)則的三個(gè)例外是：（a） 被告的行為是越權(quán)行為或違法行為。此時(shí)法庭允許股東提起派生訴訟，因?yàn)樵撔袨椴豢梢员还蓶|大會所認(rèn)可。1 這一例外至1985年被 1985 年公司法之S.35（3）修改，該條允許股東以特別決議的方式對處于公司目的外的行為予以批準(zhǔn)。但本規(guī)則的精神仍然體現(xiàn)于以下的例外規(guī)則之（b）的內(nèi)容中。（b） 當(dāng)某一行為只能由公司股東以特別決議的方式予以適當(dāng)授權(quán)時(shí)，法庭將允許少數(shù)股東提起派生訴訟。2 另外，若公司章程要求此種行為只能以特別決議的方式予以批準(zhǔn)后才能發(fā)生時(shí)，本例外也同樣適用。（c） 若該行為是公司的控制者之欺詐行為時(shí)，少數(shù)股東也可提起派生訴訟。3 以上三個(gè)規(guī)則在實(shí)際操作中均有分歧。而以對最后一個(gè)規(guī)則的分歧最大，其爭執(zhí)的焦點(diǎn)是對“控制（Control）”和“欺詐（Fraud）”的理解。認(rèn)識上較為統(tǒng)一的是：“控制”指的是對股東大會投票權(quán)的控制。這種控制從在股東大會上擁有壓倒多數(shù)的投票權(quán)到雖然不是如此，但不當(dāng)行為者本人的投票權(quán)加上受其影響和出于同情而附和的投票權(quán)。英國學(xué)者阿蘭。不萊克和海倫。丁。邦德進(jìn)一步指出，“控制”是指阻止公司以其名義提起訴訟的權(quán)力。而欺詐則包括兩層含義：在普通法上，欺詐指董事對公司資產(chǎn)的挪用和對股東的欺詐；在衡平法上，欺詐指董事故意或非故意地、欺詐性地或過失性的運(yùn)用手中的權(quán)力使自己獲益。4 在美國，如前文所述，股東可以提起派生訴訟的有五種情形，包括對既遂只越權(quán)行為的損害賠償之訴；對董事、公司高級管理人員及控股股東違反對公司的忠實(shí)義務(wù)之禁止或?qū)玖x務(wù)之違反的損害賠償或返還之訴；對價(jià)不足之股票承買權(quán)發(fā)行之訴；不當(dāng)股利返還之訴；對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴等。此外，股東根據(jù)反托拉斯法向違法者提起的訴訟，也被認(rèn)為是派生訴訟。在日本，根據(jù)《商法典》第267條第一款的規(guī)定，六個(gè)月前連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起追究董事責(zé)任的訴訟。第二款規(guī)定，公司收到前款請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟時(shí)，前款股東可為公司提起訴訟。由于日本《商法典》于第254條之三，規(guī)定了動(dòng)手的忠實(shí)義務(wù)，要求“董事負(fù)有遵守法令及章程的規(guī)定并股東大會的決議，為公司忠實(shí)地執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)，”因此，凡董事違反其忠實(shí)義務(wù)而公司又怠于起訴的，股東均可提起派生訴訟。此外，日本《商法典》第266條要求董事在以下5種情形下對公司蒙受的損失承擔(dān)利益返還、清償或賠償?shù)倪B帶責(zé)任：1 違法之分紅或分配；2 違法之財(cái)產(chǎn)上利益之給予；3 向其他董事貸出金錢；4 違法之董事與公司間交易；5 進(jìn)行違反法令或章程的行為等；第280條之十二及之二及第280條之十三規(guī)定了董事的資本充實(shí)責(zé)任等。對董事違反上述責(zé)任而公司又怠于追究時(shí)，股東即可提起派生訴訟。我國臺灣地區(qū)《公司法》第193 條規(guī)定“董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)”，實(shí)際上為董事會做出決議，執(zhí)行董事實(shí)施。臺灣學(xué)者認(rèn)為對該條應(yīng)做如下理解：1 若該執(zhí)行董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)有違反法令、章程或股東會、董事會之決議，致公司受有損害時(shí)，應(yīng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；2 若該行為系基于董事會之有效決議而為之，則同意或共同參加之董事應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，但證明對該決議有異議者不在此列；3 若董事之行為非基于董事會之決議，若該行為為顯現(xiàn)于董事會之事實(shí)，其他董事負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，違者亦應(yīng)對公司承擔(dān)責(zé)任，、；4 對于監(jiān)察人對公司所負(fù)賠償責(zé)任，董事應(yīng)連帶承擔(dān)；5 股東會之決議雖可認(rèn)許董事之行為而解除其責(zé)任，但董事之行為違法者除外。就以上董事對公司所負(fù)之責(zé)任，股東均可以派生訴訟予以主張。1

5.1.3.3 股東的原告適格雖然在訴權(quán)的層次上，各國多承認(rèn)了股東的派生訴訟提起權(quán)，但股東在發(fā)動(dòng)訴訟之時(shí)，尚須具備以下條件，方能符合股東派生訴訟的原告適格。當(dāng)然，各國在這方面的要求并不完全一致。

1 股東身份的擁有。擁有股東身份是發(fā)動(dòng)股東派生訴訟的當(dāng)然前提。至于股東所持股份的種類，格國法律并無限制。因此，無論是記名股東還是不記名股東，也不論是普通股股東還是特別股股東，從理論上講均可提起派生訴訟。2 至于無記名公司股票的受益人、表決權(quán)信托證書持有人或機(jī)構(gòu)投資的受益人是否有權(quán)發(fā)動(dòng)派生訴訟，曾有不同觀點(diǎn)。美國1991年《修訂示范公司法》、《加利福尼亞州公司法》及《麥基尼紐約公司法》等是予以承認(rèn)的，而在其他各州卻不太明確。對于機(jī)構(gòu)投資人，英國是承認(rèn)其派生訴訟的原告適格的。股東身份是以其持有公司股份為前提的，喪失股份即失去股東資格，從而也就失去了派生訴訟的提起權(quán)。若股東在訴訟當(dāng)中失去股東資格，同時(shí)也就失去了當(dāng)事人適格。而受讓股份者因不具有下文所述之股份當(dāng)時(shí)擁有的要求，因而也不能加入訴訟。

2 股份的持續(xù)擁有。這一條件要求股東在發(fā)動(dòng)派生訴訟前的法定期間內(nèi)須持續(xù)擁有股份。日本要求不少于六個(gè)月，臺灣地區(qū)則要求不少于一年。之所以有這樣的要求，其目的是防止某些惡意當(dāng)事人為濫用派生訴訟制度而購買或受讓股份。但這一要求的實(shí)際效果如何卻受到了許多人的懷疑。況且若等待這一期間屆滿才提起訴訟，公司所受損害可能已無法恢復(fù)。再者，若公司成立的時(shí)間尚未達(dá)到這一期間的長度，難道就眼見公司遭受侵害而不予救濟(jì)？實(shí)際上美國和英國就沒有這一要求。因此，這一要求是否合理，尚待討論。

3 股份的當(dāng)時(shí)擁有。此為美國規(guī)則，旨在防止為了訴訟投機(jī)及其他不當(dāng)目的而進(jìn)行股份的嗣后轉(zhuǎn)讓。英國、日本及我國臺灣地區(qū)的公司法均無這一要求。這一要求的合理性也受到了人們的懷疑。若排除股份惡意轉(zhuǎn)讓的情形，正當(dāng)受讓股份者在受讓股份后即擁有該股份所代表的在公司中的權(quán)益，有什么理由來禁止嗣后受讓者起訴，從而令其承擔(dān)因董事在其受讓股份之前的不當(dāng)行為而給公司進(jìn)而給股東所帶來的損害？再者，若董事違反義務(wù)的行為確實(shí)給公司造成了損失，則允許嗣后受讓股份的股東發(fā)動(dòng)派生訴訟，由于賠償歸于公司，因而對公司有利而無害，又有何不可呢。

4 持股之?dāng)?shù)額。此一要求也是為了防止惡意當(dāng)事人進(jìn)行訴訟投機(jī)。例如，惡意當(dāng)事人可能為了干擾公司的正常經(jīng)營而惡意購買公司的少量股份，取得股東資格后再以派生訴訟的進(jìn)行來擾亂公司的正常經(jīng)營活動(dòng)。目前這一規(guī)則只在臺灣地區(qū)存在，要求原告股東須持股不少于公司股本總額的10%.日本《商法典》也曾有此規(guī)定，但現(xiàn)已刪除，英國、美國均無這一要求。實(shí)際上在已建立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的國家，對于持股數(shù)額過低的原告，令其提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保即可，沒有必要?jiǎng)儕Z少數(shù)股東的派生訴權(quán)。

5.1.3.4 起訴的前置程序

股東發(fā)動(dòng)代表訴訟的前提是公司在受到損害后怠于起訴，換言之，當(dāng)一件董事侵害公司利益的行為發(fā)生后，若該行為可以由公司大多數(shù)予以批準(zhǔn)，則法庭又何必介入公司內(nèi)部事務(wù)呢？即使該行為未被批準(zhǔn)，正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人也應(yīng)該是公司而非股東。只有當(dāng)公司確實(shí)受到損害，該種損害行為不能為公司大多數(shù)股東批準(zhǔn)，而公司卻又被董事所把持以至不能夠?qū)Χ绿崞鹪V訟時(shí)，股東才能發(fā)動(dòng)派生訴訟。為防止股東濫用派生訴訟提起權(quán)，各國在賦予股東發(fā)動(dòng)派生訴訟的權(quán)利之同時(shí)，又對股東發(fā)動(dòng)派生訴訟設(shè)置了前置程序。例如美國1991年《修訂示范公司法》第7.42節(jié)規(guī)定：要具備下列條件，一個(gè)股東才能開始派生的程序：

1 已向公司提出權(quán)利要求，并要求采取恰當(dāng)?shù)男袆?dòng)實(shí)現(xiàn)此要求；以及

2 從權(quán)利要求提出時(shí)起已經(jīng)過了90天，除非早被公司通知其權(quán)利要求已被排斥，或者除非是等待90天結(jié)束的結(jié)果是公司遭受不可補(bǔ)救的損害。

日本《商法典》第267 條則規(guī)定：1 六個(gè)月前連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起追究董事責(zé)任的訴訟；2 公司收到前款請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟時(shí)，前款的股東可為公司提起訴訟；3 因經(jīng)過前款規(guī)定的期間而有發(fā)生對公司的不可恢復(fù)損害之虞時(shí)，可不管前兩款的規(guī)定，第一款的股東可直接提起前款的訴訟。

我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條也規(guī)定：繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東，得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟；監(jiān)察人自有前向之請求日起，30日內(nèi)不提起訴訟時(shí)，前向之股東，得為公司提起訴訟。

而在股東派生訴訟的肇源地英國，雖未明確規(guī)定股東于起訴前須先向公司提出請求，但根據(jù)佛斯訴哈伯特規(guī)則的例外，股東在起訴時(shí)須證明董事會和股東大會均被請求以公司名義起訴，但均拒絕為之，而且此種拒絕乃由于過錯(cuò)行為人之表決。1

就各國對股東派生訴訟所設(shè)置的前置程序來看，以美國最為發(fā)達(dá)，其立法和判例發(fā)展出了相當(dāng)復(fù)雜的規(guī)則，頗值分析。美國在設(shè)計(jì)其關(guān)于股東派生訴訟的前置程序時(shí)，遵循的是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”的原則。這一原則發(fā)展于衡平法院，它要求股東在提起派生訴訟前，須先向公司的董事會和/或股東們提出請求，或者證明做出這種請求是無效的。原告股東向董事會或其他股東們提出請求后，董事會或股東們在進(jìn)行決定時(shí)，往往要審查被指控的行為是否符合“商業(yè)判斷”的規(guī)則。若不符合，則可能允許公司發(fā)動(dòng)直接訴訟；若符合該規(guī)則，則不但公司不會發(fā)動(dòng)直接訴訟，甚至?xí)栽婀蓶|的起訴不符合公司的最大利益為由阻止其發(fā)動(dòng)派生訴訟。在這一過程中，獨(dú)立的訴訟委員會扮演著重要的角色。

1 向董事會提出請求。作為一般原則，股東在起訴前須向董事會請求令公司發(fā)動(dòng)直接訴訟。但是，若董事會對他的請求持有敵意，例如，董事會成員即為被指控者或在被指控者的控制之下，董事會成員否認(rèn)被指控行為的存在或董事會曾予以批準(zhǔn)，這時(shí)股東即可發(fā)動(dòng)直接訴訟，因?yàn)橄蚨聲岢稣埱笠褯]有什么意義。若董事會同意股東的請求，則不會發(fā)生派生訴訟，因?yàn)楣緦l(fā)動(dòng)直接訴訟。若董事會拒絕股東的請求，且拒絕是根據(jù)“商業(yè)判斷”的規(guī)則做出，則股東將被阻止發(fā)動(dòng)派生訴訟。當(dāng)然，這一拒絕做出的前提是董事們沒有摻雜個(gè)人利益在內(nèi)，且盡了勤勉義務(wù)。

2 向其他股東們提出請求。要發(fā)動(dòng)派生訴訟的股東還應(yīng)向其他股東提出請求，除非這一請求是無效的。特別是當(dāng)被指控的行為可以由股東們予以批準(zhǔn)而轉(zhuǎn)為合法的情形下，這一請求是必要的。但若被指控的行為須由全體股東一致同意才能批準(zhǔn)時(shí)，這一請求是否必要，存在三種觀點(diǎn)：1 傳統(tǒng)的或英國觀點(diǎn)。認(rèn)為原告股東沒有必要提出請求。但如果多數(shù)股東雖然不能批準(zhǔn)該行為，卻可以表決制止起訴，則這一請求是必要的。2 美國規(guī)則。只要被指控的行為人不是多數(shù)股東，這一請求就是必要的；但是如果時(shí)間不允許，或無法作到，或要求這樣做是不合理的，則請求就沒有必要。3 個(gè)案方法。這是對上述兩種觀點(diǎn)的折中，認(rèn)為是否須提出請求應(yīng)考慮各種具體因素，例如公司的規(guī)模，原告的動(dòng)機(jī)等等。當(dāng)股東提出請求后，無論被指控的行為可否得到批準(zhǔn)，中立的、大多數(shù)的股東為了公司的利益，根據(jù)“商業(yè)判斷”的規(guī)則，都可以表決阻止派生訴訟的發(fā)動(dòng)。若股東們同意原告股東的請求，則結(jié)果或者是公司發(fā)動(dòng)直接訴訟，或者是允許原告股東發(fā)動(dòng)派生訴訟。

3 獨(dú)立的訴訟委員會的作用。公司的董事會可以指派中立的董事來組成獨(dú)立的訴訟委員會，這種委員會也可由法院根據(jù)公司的動(dòng)議指定，由它來決定股東發(fā)動(dòng)派生訴訟是否符合公司的最大利益。它做出決定的依據(jù)也是“商業(yè)判斷”的規(guī)則。法院根據(jù)該委員會做出的即時(shí)判決有既決效力或間接禁訴的效果。但中立的董事之 “中立”二字被解釋得外延極寬，甚至包括被指控的行為人或曾贊同或批準(zhǔn)該行為的董事在內(nèi)，所以導(dǎo)致訴訟委員會阻訴之多，以致于訴訟委員會制度是否還有存在的必要都受到了人們的懷疑。

5.2 董事責(zé)任的政府執(zhí)行

董事違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，除了民事責(zé)任外，還可能有刑事責(zé)任。董事的刑事責(zé)任的執(zhí)行，須由政府以公訴的方式提出。例如日本《股份公司法》于第九章專設(shè)罰則十條，就董事的刑事責(zé)任列有特別瀆職罪、危害公司財(cái)產(chǎn)罪、假造存款預(yù)謀罪、瀆職罪、行賄受賄罪等罪名。對以上罪行，董事可能承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)包括徒刑、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)等。此類刑事責(zé)任，當(dāng)然只能通過國家對之提起公訴的方式來執(zhí)行。除刑事責(zé)任外，依據(jù)法律的規(guī)定，董事若須承擔(dān)行政責(zé)任，則行政責(zé)任的執(zhí)行，也是由政府來進(jìn)行。在美國，董事的某些民事責(zé)任，也是由政府來執(zhí)行的，這多是涉及到國家利益或州的利益的場合。因本文的重點(diǎn)不在于此，故不再展開。

6.完善董事責(zé)任制度，優(yōu)化我國公司法人治理結(jié)構(gòu)

6.1 我國關(guān)于董事責(zé)任的立法現(xiàn)狀

6.1.1我國《公司法》關(guān)于董事對公司義務(wù)的規(guī)定

《公司法》第五十九條和第一百二十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行義務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！北緱l可以看作是對董事等公司高級管理人員忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的概括性規(guī)定?！豆痉ā烦藢?a href="/wiki/%E8%91%A3%E4%BA%8B%E5%BF%A0%E5%AE%9E%E4%B9%89%E5%8A%A1" title="董事忠實(shí)義務(wù)">董事忠實(shí)義務(wù)于第五十九條作了概括性規(guī)定外，又在同條、第六十條、第六十一條對屬于忠實(shí)義務(wù)的董事非經(jīng)法定程序不得同公司交易的義務(wù)、董事不得要求公司貸于金錢或提供擔(dān)保的義務(wù)、不得利用公司機(jī)會的義務(wù)及董事的競業(yè)禁止義務(wù)等分別做了規(guī)定。例如在第六十一條第二款規(guī)定：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”，是為對董事抵觸利益交易禁止之義務(wù)的規(guī)定；第六十條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！保菫閷Χ碌裙靖呒壒芾砣藛T不得要求公司貸于金錢或提供擔(dān)保的義務(wù)的規(guī)定；第五十九條關(guān)于董事“不得利用在公司的地位和職權(quán)謀取私利”的規(guī)定，是為董事不得利用公司機(jī)會之義務(wù)的規(guī)定；第六十一條第一款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”的規(guī)定，是為對董事競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定。但是，同西方國家公司立法相比，我國《公司法》關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定又顯得過于簡單，在操作起來很難把握。因此，在立法上尚有進(jìn)一步完善、將之規(guī)定得更加明確、更加易于操作的余地。例如，第六十一條關(guān)于董事非經(jīng)法定程序不得同公司進(jìn)行交易的義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)增加董事對抵觸利益的披露制度，對披露的內(nèi)容、時(shí)間和拒絕披露的處罰等做出具體的規(guī)定；增加董事的回避制度，令有抵觸利益交易的董事不得參加董事會對該次交易的表決；此外，關(guān)于抵觸利益交易的范圍，也應(yīng)更加具體，并應(yīng)將現(xiàn)行《公司法》僅對董事本人和公司的交易進(jìn)行限制，擴(kuò)大到對董事的近親屬、董事所任職的其他公司及與董事有利益關(guān)系之其他主體與公司所進(jìn)行的交易也進(jìn)行規(guī)范與限制；在公司能否批準(zhǔn)董事抵觸利益交易的認(rèn)定上，應(yīng)規(guī)定以對公司是否公平為其標(biāo)準(zhǔn)。第六十條第三款關(guān)于董事不得要求公司貸于金錢或提供擔(dān)保的規(guī)定，為形成對董事敬業(yè)的更好的激勵(lì)機(jī)制，可參照聯(lián)邦德國股份公司法的規(guī)定，允許公司可以有條件地向董事貸款或提供擔(dān)保，尤其在董事為其經(jīng)營公司業(yè)務(wù)的需要或?yàn)楦纳茊T工住房或其他福利的情形下。第五十九條關(guān)于董事不得利用公司機(jī)會的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步予以具體化，將董事利用在公司的地位和職權(quán)謀取私利的行為以概括式和列舉式相結(jié)合的方式加以明確等。

6.1.2我國《公司法》關(guān)于董事責(zé)任形態(tài)的規(guī)定

一 民事責(zé)任。根據(jù)《公司法》第六十一條第一款、第一百一十八條第三款、第二百一十四條至第二百一十六條的規(guī)定，董事在違反對公司的義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)以下民事責(zé)任：1 停止侵害，這是不言自明的。法律并未規(guī)定公司或股東須待董事將違反義務(wù)之行為完成后才能予以追究。2 退還公司財(cái)產(chǎn)，指董事侵占公司財(cái)產(chǎn)的情形；3退還公司資金，指董事挪用公司資金或?qū)⒐举Y金貸于個(gè)人的情形；4所得收入歸于公司，指董事違反敬業(yè)禁止義務(wù)或挪用公司資金或?qū)⒐举Y金貸于個(gè)人的情形；5 取消違法擔(dān)保，指董事以本公司的資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人提供擔(dān)保的情形；6 沒收違法所得，指董事利用職權(quán)收受賄賂和其他違法收入的情形，這應(yīng)該包括不當(dāng)利用公司機(jī)會的情形；7 賠償公司損失，指董事違法提供擔(dān)保和董事會決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的情形。在后一情形，董事若能證明在董事會表決時(shí)曾表明異議并記錄于董事會記錄的，可以免除責(zé)任。

二 其他責(zé)任

包括《公司法》第二百一十四條規(guī)定的董事應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和《公司法》第二百一十四條第三款和第二百一十五條規(guī)定的公司給予董事的處分。后一責(zé)任屬于何種性質(zhì)？由于公司是企業(yè)而非行政機(jī)關(guān)，這一責(zé)任只能界定為紀(jì)律責(zé)任。

6.1.3我國《公司法》關(guān)于董事責(zé)任執(zhí)行的規(guī)定

一、董事責(zé)任的民事執(zhí)行

依據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定來看，關(guān)于董事責(zé)任的民事執(zhí)行，分為兩種途徑，一為公司發(fā)起的直接訴訟，一為股東發(fā)起的董事會決議無效之訴。前一訴訟形態(tài)自不必說，后形態(tài)規(guī)定于《公司法》第一百一十一條，并且該條內(nèi)容主要是針對董事會決議違反法律法規(guī)或公司章程，以至侵害了股東的合法權(quán)益的情形。換言之，若董事會的決議雖然違反法律法規(guī)，但如果尚未侵害到股東的合法權(quán)益的話，股東也不得發(fā)動(dòng)董事會決議無效之訴。再進(jìn)一步言之，我國目前并不允許股東發(fā)動(dòng)派生訴訟。

二、董事責(zé)任的政府執(zhí)行，這主要指董事須承擔(dān)刑事責(zé)任的情形。

三 董事責(zé)任的其他執(zhí)行，僅指公司給予董事處分的情形。

6.2借鑒國外立法，進(jìn)一步完善我國董事責(zé)任制度

6.2.1 從上述我國《公司法》關(guān)于董事責(zé)任的規(guī)定來看，存在的問題主要是：

一、在董事責(zé)任的前提-董事對公司的義務(wù)的規(guī)定方面過于簡單，尚須進(jìn)一步予以具體化，使之更具操作性。關(guān)于這一點(diǎn)，本文于結(jié)論部分的第一節(jié)第一部分已略為闡述，此處不再贅文。

二、在董事責(zé)任的執(zhí)行方面，一是所謂的“由公司給予處分”，實(shí)際上不倫不類，不符合現(xiàn)代公司的運(yùn)作規(guī)律，在國外也沒有類似的規(guī)定，建議刪去。二是僅規(guī)定董事應(yīng)承擔(dān)某種責(zé)任，卻未指明對董事的責(zé)任應(yīng)如何執(zhí)行。當(dāng)然，董事的刑事責(zé)任自然是由國家通過公訴機(jī)關(guān)來追訴，但民事責(zé)任又如何去追訴呢？是公司嗎？公司當(dāng)然可以對違反義務(wù)之董事提起訴訟，但違反義務(wù)之董事在多數(shù)情況下均是有能力控制或操縱公司之董事，公司在其控制之下又怎么可能去起訴他呢。因此，就對董事責(zé)任的執(zhí)行來說，在我國《公司法》上建立股東派生訴訟十分必要。

6.2.2 借鑒國外立法，引進(jìn)股東派生訴訟程序，完善我國董事責(zé)任制度

如前述，股東派生訴訟是各國公司法上十分普遍的制度，也是民事訴訟中一種十分重要的訴訟形態(tài)，是董事責(zé)任制度的重要組成部分，因此，引進(jìn)這一訴訟形態(tài)，不僅對完善董事責(zé)任制度，對改進(jìn)和完善我國公司法，促進(jìn)公司運(yùn)作機(jī)制的優(yōu)化，乃至推進(jìn)國有企業(yè)改革，推動(dòng)集體和私營企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，都有著重要的意義?，F(xiàn)實(shí)的需要已經(jīng)推動(dòng)民事司法部門在實(shí)踐中進(jìn)行探索，而法學(xué)界及公司、金融和證券業(yè)界的人士也在呼吁對這一制度的引進(jìn)，看來，修訂《公司法》，引進(jìn)股東派生訴訟，進(jìn)一步完善我國公司法上的董事責(zé)任制度已經(jīng)為時(shí)不遠(yuǎn)了。