就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會(huì)出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對(duì)待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的行為。為本定義的目的，勞動(dòng)權(quán)利包括但不限于就業(yè)機(jī)會(huì)權(quán)、報(bào)酬權(quán)、培訓(xùn)權(quán)、休息休假權(quán)、配置權(quán)、提升權(quán)等任何法律所規(guī)定的同勞動(dòng)相關(guān)的權(quán)利。本定義所稱的就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視。如果非因工作內(nèi)在需要，用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構(gòu)成直接歧視；如果一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群，用人單位對(duì)該人和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核等涉及勞動(dòng)權(quán)利的程序或條件，而結(jié)果將不利于該群體則構(gòu)成間接歧視。但是根據(jù)法律規(guī)定以糾正本單位或社會(huì)上已經(jīng)存在的歧視為目的，而給予某一法定人群優(yōu)惠的不被視為就業(yè)歧視。

對(duì)于什么是就業(yè)歧視，有的學(xué)者在研究就業(yè)歧視問題時(shí)引用來自國際勞工組織下的定義。國際勞工大會(huì)1958年通過的關(guān)于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約（第111號(hào)公約）第一條中對(duì)就業(yè)歧視的完整定義如下：

“第一條、為本公約目的，“歧視”一語指：

（1）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等；

（2）有關(guān)成員在同雇主代表組織和工人代表組織──如果這種組織存在──以及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠。

第二條、基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。”該公約是國際勞工組織訂立的八個(gè)核心勞工標(biāo)準(zhǔn)公約之一，其主要內(nèi)容是要求在就業(yè)、培訓(xùn)和工作條件方面消除基于種族、性別、膚色、宗教、政治信念、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等各種歧視。目前已有140多個(gè)國家批準(zhǔn)執(zhí)行了這項(xiàng)公約，但我國并沒有批準(zhǔn)執(zhí)行第111號(hào)公約。

勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者往往將歧視與勞動(dòng)生產(chǎn)率聯(lián)系起來。他們認(rèn)為就業(yè)歧視是指具有相同生產(chǎn)率特征的工人僅僅因?yàn)樗麄兯鶎俚娜丝谌后w不同而受到不同的待遇，或者說是在勞動(dòng)力市場上對(duì)工人與勞動(dòng)生產(chǎn)率無關(guān)的個(gè)人特征的評(píng)價(jià)。并認(rèn)為歧視通常有三種明顯的形式：就業(yè)歧視、工資歧視和職業(yè)歧視。國內(nèi)的許多學(xué)者贊同這種分類，并且將其引入至中國的勞動(dòng)力研究中。

也有的學(xué)者將就業(yè)中的歧視僅看作是勞動(dòng)力市場上的歧視，是指那些具有相同能力、教育、培訓(xùn)和經(jīng)歷并且最終表現(xiàn)出相同的勞動(dòng)生產(chǎn)率的勞動(dòng)者，由于一些非經(jīng)濟(jì)的個(gè)人特征引起的在就業(yè)、職業(yè)選擇、提升、工資水平、接受培訓(xùn)等方面受到的不公正的待遇。這里所指的非個(gè)人經(jīng)濟(jì)特征，主要指種族、性別、膚色、年齡、家庭背景、民族傳統(tǒng)、宗教、身體素質(zhì)和原有國籍等。這種觀點(diǎn)可以將就業(yè)歧視分為以下幾種類型：

（1）工資收入歧視。指從事相同工作的員工，一部分人由于非經(jīng)濟(jì)個(gè)人特征而導(dǎo)致所獲工資收入低于另一部分人。

（2）就業(yè)歧視。指在其他條件相同的情況下，甚至部分勞動(dòng)力供給者具有更好的勞動(dòng)力供給條件，但是由于這部分勞動(dòng)力個(gè)人的非經(jīng)濟(jì)特征而遭到雇主的拒絕，因而承受著不適當(dāng)?shù)氖I(yè)比重。

（3）職業(yè)歧視。指在勞動(dòng)力市場上，某些勞動(dòng)力即使完全有能力勝任，卻因非經(jīng)濟(jì)的個(gè)人特征而導(dǎo)致被限制或禁止進(jìn)入某些職業(yè)，或者被排擠到同一職業(yè)中的過低層次的位置上。

以上三種歧視也通常被稱之為后勞動(dòng)力市場歧視，或者稱當(dāng)前市場歧視和直接市場歧視。因?yàn)檫@幾種歧視是人們進(jìn)入勞動(dòng)力市場以后遇到的歧視。

（一）、國際條約對(duì)就業(yè)歧視的界定

為實(shí)現(xiàn)反歧視的目的，在各國家、地區(qū)、國際組織的共同努力下，一系列的國際條約得以訂立，力圖為在國家和地區(qū)內(nèi)反歧視設(shè)定最低的標(biāo)準(zhǔn)和范例。這包括：反種族歧視方面的《消除一切形式種族歧視國際公約》，性別歧視方面的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》，勞動(dòng)權(quán)利方面的1951年國際勞工組織第100號(hào)公約《對(duì)男女工人同等價(jià)值的工作付予同等報(bào)酬公約》，就業(yè)方面的國際勞工組織第111號(hào)《勞動(dòng)和職業(yè)歧視公約》等。

在這些公約里都對(duì)具體的歧視作了某種界定，雖然每個(gè)公約都限于其所旨在消除的具體歧視類型，但這些定義對(duì)于我們?cè)诜缮锨宄缍ň蜆I(yè)歧視有重要的參考價(jià)值。

比如《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第一條規(guī)定“……對(duì)婦女的歧視一詞指基于性別而做的任何區(qū)別、排除或者限制，其作用是為了妨礙或者破壞婦女基于男女平等、無論已婚還是未婚……享有的人權(quán)和基本自由”；而國際勞工組織第111號(hào)《勞動(dòng)和職業(yè)歧視公約》認(rèn)為歧視是基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身所做出的，后果是取消或損害勞動(dòng)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等的任何區(qū)別、排斥或者優(yōu)待。但是，對(duì)于一項(xiàng)特定工作基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或者優(yōu)待不構(gòu)成歧視?！皠趧?dòng)”和“職業(yè)”包括獲得業(yè)務(wù)培訓(xùn)、獲得工作和特別職業(yè)，以及勞動(dòng)條款和條件。111號(hào)公約所提供的定義從歧視的原因、存在的領(lǐng)域、侵害的權(quán)利三個(gè)角度對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行了比較完善全面的界定。同時(shí)又排除了正當(dāng)?shù)牟黄降葘?duì)待。這種定義方式尤為值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

不過，在借鑒國際公約對(duì)于歧視的界定時(shí)，我們不能忽略另外一個(gè)被視作是歧視的例外的相關(guān)概念，即積極行為（有時(shí)又稱為平權(quán)行動(dòng)）。積極行為（affirmative action，positive action）是指為了糾正已經(jīng)存在的歧視行為，法律強(qiáng)制或者用人單位自愿給予某些法定人群優(yōu)惠的行為。積極行為是實(shí)現(xiàn)事實(shí)上平等的工具。聯(lián)合國秘書長采取暫行特別措施將聯(lián)合國各級(jí)女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證?！断磺行问椒N族歧視國際公約》第1條第4款規(guī)定了這樣的特別措施“專為使若干必須予以必要保護(hù)的種族或民族團(tuán)體或個(gè)人獲得充分發(fā)展而采取的特別措施，以確保此等團(tuán)體或個(gè)人同等享受或行使人權(quán)或基本自由的，不得視為種族歧視”。

（二）、其他地區(qū)和國家對(duì)反就業(yè)歧視的界定

1、歐盟

在介紹歐盟關(guān)于就業(yè)歧視的界定時(shí)，我們首先要注意，歐盟在進(jìn)行成文法化之前，判例法已經(jīng)預(yù)先對(duì)于歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，并非任何區(qū)別對(duì)待都等于被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區(qū)別對(duì)待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區(qū)別對(duì)待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用于歐盟成員國的《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的《第12議定書》規(guī)定，“鑒于人人在法律面前平等并有權(quán)受法律平等保護(hù)的基本原則”，“任何依法享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會(huì)出身、同少數(shù)民族的聯(lián)系、財(cái)產(chǎn)、出生或者其他身份等理由而受到歧視”。 需要注意的是，根據(jù)對(duì)《議定書》的解釋報(bào)告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國誤以為不被列舉就不屬于保護(hù)的范圍。 而歐盟《建立勞動(dòng)和職業(yè)平等待遇基本框架》指令 的第一條對(duì)就業(yè)歧視做出了更具體的規(guī)定。在該指令中，就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規(guī)定了歧視的類型限于宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因?qū)τ谙嗨茥l件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因?yàn)樗鶎偃后w不同而在適用表面中性的條件、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)踐將導(dǎo)致某一類群體處于不利境況時(shí)的情形，但是如果有合法目的，并且為實(shí)現(xiàn)該目的所必需和恰當(dāng)?shù)那闆r除外。

2、其他國家和地區(qū)

其他國家和地區(qū)對(duì)歧視的法律調(diào)控機(jī)制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國家。在這些國家都有法律明文規(guī)定禁止直接和間接歧視、建立了獨(dú)立的機(jī)構(gòu)協(xié)助被歧視人、并規(guī)定了積極行為來保障平等的實(shí)現(xiàn)。在這一目錄下的典型國家包括荷蘭、愛爾蘭、意大利、比利時(shí)、英國和瑞典。而其他國家則分散在多個(gè)法律中，且往往沒有健全的體制來保障個(gè)人訴訟。在此，僅以愛爾蘭為例介紹第一類國家的規(guī)定。

1998年愛爾蘭頒布了就業(yè)平等法，該法于1999年10月18日正式實(shí)施。 其第6條規(guī)定，在同勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的任何方面禁止根據(jù)性別、婚姻狀態(tài)、家庭狀態(tài)、性趨向、宗教信仰、年齡、殘疾、種族、以及國別進(jìn)行直接和間接歧視。此外，在職場根據(jù)以上原因?qū)β殕T進(jìn)行騷擾也是被禁止的。而雇主有義務(wù)采取合理措施避免出現(xiàn)職場騷擾現(xiàn)象。該法既適用于公共機(jī)構(gòu)也適用于私人部門，包括貿(mào)易協(xié)會(huì)、專業(yè)協(xié)會(huì)、以及職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)。至于積極行為，在愛爾蘭只被允許針對(duì)性別、超過50歲的人、殘疾人以及外國人采取。為了確保平等勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，愛爾蘭設(shè)立了兩個(gè)機(jī)構(gòu)分別處理個(gè)人投訴以及開展促進(jìn)平等的活動(dòng)，即平等事務(wù)調(diào)查處（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事務(wù)局（Equality Authority）。前者擁有調(diào)查權(quán)，并可以做出有約束力的裁決，其對(duì)歧視的補(bǔ)償裁決可以達(dá)到兩年的工資總額。而后者實(shí)際負(fù)責(zé)平權(quán)行動(dòng)和起草相關(guān)法案。

（三）國內(nèi)學(xué)者對(duì)于就業(yè)歧視含義的界定

由于對(duì)于就業(yè)歧視研究的匱乏，國內(nèi)學(xué)者對(duì)于就業(yè)歧視的含義都有著不同的觀點(diǎn)。概括來看，國內(nèi)學(xué)者對(duì)于就業(yè)歧視的定義大致可以分為以下幾類：

1、將就業(yè)歧視限定于狹義的就業(yè)過程或就業(yè)機(jī)會(huì)歧視

有學(xué)者緊緊圍繞勞動(dòng)法的規(guī)定指出，“就業(yè)歧視是對(duì)平等就業(yè)權(quán)的侵害,所謂平等就業(yè)權(quán)是指具有勞動(dòng)能力,達(dá)到法定年齡的勞動(dòng)者能夠在勞動(dòng)力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會(huì)勞動(dòng)的機(jī)會(huì),不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、膚色、國籍、個(gè)人身體素質(zhì)等不同而遭受歧視的權(quán)利?！?也有學(xué)者給出了類似的定義，認(rèn)為就業(yè)歧視是指“條件相近的求職者在求職過程中，由于某些與個(gè)人能力無關(guān)因素的影響，自己不能夠享有與他人平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，從而使其平等就業(yè)權(quán)受到侵害的現(xiàn)象?！? 2、采取列舉歧視表現(xiàn)的方法進(jìn)行界定 有學(xué)者采取列舉方式表述了普通觀念中對(duì)就業(yè)歧視的理解，指出，勞動(dòng)力就業(yè)中的歧視包含三種不同的意義:一是表現(xiàn)為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個(gè)人喜好而定的；二是不公平對(duì)待,即對(duì)應(yīng)聘者以不同的方式對(duì)持；三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利、社會(huì)地位、工資、福利等方面,它使勞動(dòng)者在進(jìn)入市場時(shí)就處于一種不平等的地位。

3、根據(jù)歧視的類型進(jìn)行界定

有學(xué)者根據(jù)歧視存在的不同類型，比如是基于性別還是年齡等，對(duì)就業(yè)歧視做出了如下的定義：“就業(yè)歧視是一種復(fù)雜的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)過程,其根源在于社會(huì)習(xí)俗,并被那些剝奪弱勢(shì)群體的較好的教育與工作機(jī)會(huì)的體制所強(qiáng)化。它主要是指因種族、性別、年齡、地域、所受教育狀況等方面的不同而給予的不平等待遇。根據(jù)造成這種不平等的原因的不同,可以將其分為絕對(duì)不平等和相對(duì)不平等?！?

4、我國現(xiàn)行法律對(duì)就業(yè)歧視的界定

我國現(xiàn)行法律體系中，針對(duì)就業(yè)歧視的法律規(guī)定主要由以下法律規(guī)范構(gòu)成：

第一，憲法的規(guī)定?！稇椃ā返?3條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，它為平等就業(yè)奠定了原則和精神基礎(chǔ)。《憲法》第42條規(guī)定，公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)?！稇椃ā返?條、第36(條、第48條規(guī)定了少數(shù)民族有宗教信仰的人、婦女的平等地位及法治原則等，包含了平等就業(yè)的含義。

第二，我國批準(zhǔn)的國際條約。我國批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第6條和第7條也規(guī)定了工作權(quán)。

第三，法律規(guī)定。《勞動(dòng)法》第12條規(guī)定“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視；”第13條特別強(qiáng)調(diào)婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利，在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。其它單行法律如《婦女權(quán)益保障法》也包含著平等工作權(quán)的規(guī)范。

從規(guī)范上分析，平等就業(yè)是我國勞動(dòng)立法確立的一項(xiàng)基本原則，認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成就業(yè)歧視應(yīng)當(dāng)具備以下要件：

（1）某類勞動(dòng)者不能獲得與其他勞動(dòng)者均等的機(jī)會(huì)。這種歧視表現(xiàn)在使該勞動(dòng)者喪失了與其他勞動(dòng)者平等的機(jī)會(huì)。它包括下列幾種情形：

第一，使該勞動(dòng)者不能與其他勞動(dòng)者一道參加職業(yè)的競爭（如未經(jīng)任何考核，僅因其信仰某種宗教或?qū)儆谀骋幻褡宥苯泳芙^接受）；

第二，使該勞動(dòng)者喪失與其他勞動(dòng)者享受同樣就業(yè)條件和待遇機(jī)會(huì)（如勞動(dòng)能力比其他勞動(dòng)者強(qiáng)，且從事的工作崗位更為艱苦或重要，但僅因其為少數(shù)民族勞動(dòng)者而給予他的勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)比其他勞動(dòng)者低）；

第三，使該勞動(dòng)者喪失一般勞動(dòng)者普遍享受的權(quán)利的機(jī)會(huì)（如僅因其為少數(shù)民族勞動(dòng)者而排除其獲得勞動(dòng)保險(xiǎn)的機(jī)會(huì)）；

第四，使該勞動(dòng)者比一般勞動(dòng)者承擔(dān)更多的負(fù)擔(dān)和責(zé)任而使其與其他勞動(dòng)者的平等機(jī)會(huì)受到影響（例如，僅僅因?yàn)槠錇樯贁?shù)民族而要求其繳納保證金，在其不能繳納或無力繳納時(shí)，便不接受其進(jìn)廠工作，實(shí)際上使得其平等競爭的機(jī)會(huì)受到不利的影響）等。在判斷是否構(gòu)成歧視時(shí)，不應(yīng)僅僅局限于與其他勞動(dòng)者的現(xiàn)實(shí)差別，因?yàn)槿绻麢C(jī)會(huì)均等，實(shí)際的差別往往是正當(dāng)?shù)摹?

（2）機(jī)會(huì)的不均等是用人單位基于特定的原因而人為造成的。根據(jù)我國現(xiàn)行立法規(guī)定，主要是指因用人單位或其工作人員基于對(duì)某一民族、種族、性別、宗教信仰的偏見而造成的。因此，如果某一用人單位或其負(fù)責(zé)人員知道某人信仰什么宗教，便直接拒絕接受，而不給予其任何競爭職業(yè)的機(jī)會(huì)，就可能構(gòu)成就業(yè)歧視。對(duì)于因其他原因而剝奪或減少該勞動(dòng)者的機(jī)會(huì)，是否構(gòu)成就業(yè)歧視，我國勞動(dòng)者沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，在解釋上應(yīng)為否定解釋。例如，在有些國家禁止基于受教育程度的不同而進(jìn)行歧視（如保加利亞、葡萄牙）[26]。但在我國，用人單位在招收勞動(dòng)者是普遍要求勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)具有一定程度的文化水平，這種要求帶有一定的合目的性，我國的法律并不認(rèn)為其構(gòu)成就業(yè)歧視。

（3）主觀故意。就業(yè)歧視是用人單位基于對(duì)特定類別的勞動(dòng)者的偏見而實(shí)施的，因此，這種行為只能是故意行為。如果用人單位或其負(fù)責(zé)人勞動(dòng)者本無偏見，但由于其疏忽，沒有通知?jiǎng)趧?dòng)者參加考核，從而使其喪失平等公平競爭的機(jī)會(huì)，盡管實(shí)際的后果相同，但勞動(dòng)者仍不能以其存在就業(yè)歧視行為而對(duì)其主張權(quán)利。而且，即便對(duì)某少數(shù)民族勞動(dòng)者存在偏見，只要能證明其行為不是因?yàn)榇嬖谶@種偏見而故意實(shí)施的，也不構(gòu)成就業(yè)歧視。但是美國等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家并不以主觀故意為要件（后文有述）。

（4）因果關(guān)系。即用人單位的歧視行為與勞動(dòng)者某種機(jī)會(huì)的喪失或減少存在因果關(guān)系。如果用人單位具有歧視的故意，并且也實(shí)施了一定的歧視行為，但是這種行為本身并沒有對(duì)勞動(dòng)者的平等機(jī)會(huì)造成任何影響，則也不能構(gòu)成就業(yè)歧視。

在立法技術(shù)上，我國現(xiàn)行的勞動(dòng)法對(duì)就業(yè)歧視采取的是原則性立法，類型特定，而且勞動(dòng)法本身沒有對(duì)就業(yè)歧視行為做出具體的救濟(jì)措施，在實(shí)體法和程序法的規(guī)定上都存在較大的欠缺，需要在今后予以完善。

從歧視對(duì)象上來看，目前中國勞動(dòng)者在就業(yè)的過程中碰到的主要歧視表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、戶籍制度與城鄉(xiāng)就業(yè)歧視。

有學(xué)者指出，目前在中國表現(xiàn)得最為嚴(yán)重的就業(yè)歧視來源于現(xiàn)存的戶籍制度，固定的戶籍制度從制度上支持了勞動(dòng)力市場的就業(yè)歧視，增加了流動(dòng)就業(yè)遷移成本和流動(dòng)成本，限制了勞動(dòng)者在平等基礎(chǔ)上自主擇業(yè)的權(quán)利。戶籍制度帶來勞動(dòng)力市場的二元甚至多元分割的局面，帶來就業(yè)市場歧視現(xiàn)象的同時(shí)，不僅農(nóng)村與城市，城市與城市之間的勞動(dòng)力也無法得到市場機(jī)制的資源配置，這種人為的制度障礙有悖市場經(jīng)濟(jì)的機(jī)理。

這種局面的根源可以追溯為行政力量對(duì)市場進(jìn)行制度性干預(yù)的結(jié)果。從歷史上看，大多數(shù)發(fā)展中國家的政府都對(duì)國內(nèi)遷移實(shí)行控制政策這些國家也存在著勞動(dòng)力市場分割現(xiàn)象，即對(duì)城市工人進(jìn)行保護(hù)，對(duì)遷移勞動(dòng)力采取歧視的態(tài)度。有學(xué)者通過政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析后認(rèn)為，城市居民出于維護(hù)既得利益的動(dòng)機(jī)，通過影響地方政府的政策制定過程，幫助形成了排斥外地民工或外地人的歧視性就業(yè)政策，造成勞動(dòng)力市場的分割。這種扭曲勞動(dòng)力市場的政策，實(shí)際上是城市偏向政策的一個(gè)組成部分。中國改革以前勞動(dòng)力市場的分割和扭曲，是重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展戰(zhàn)略的內(nèi)生要求，是通過一系列事先決定的制度機(jī)制形成和維持的。改革以來仍然存在著并常常被強(qiáng)化的勞動(dòng)力市場分割，反映了城市居民的利益要求，并主要通過地方政府的政策實(shí)現(xiàn)。憂慮的城市居民通過各種游說活動(dòng)，誘致出政府保護(hù)（歧視）政策，導(dǎo)致資源配置的低效率。

2、性別歧視。

應(yīng)該承認(rèn)中國在消除性別歧視，促進(jìn)兩性平等方面的成績是有目共睹的。在就業(yè)男女平等、保障婦女權(quán)益方面，國家出臺(tái)了一系列法律法規(guī)，包括《勞動(dòng)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》?！秳趧?dòng)法》第十三條特別強(qiáng)調(diào)了婦女享有和男子平等的就業(yè)權(quán)利，在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。

然而在現(xiàn)實(shí)中，即使有這些法律法規(guī)規(guī)范就業(yè)雙方的法律關(guān)系，但是就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)仍存在比較嚴(yán)重的性別歧視。許多用人單位為了回避勞動(dòng)法所規(guī)定的不得解雇懷孕以及哺乳期婦女的規(guī)定，不愿意雇傭女性，或者在雇傭時(shí)對(duì)男女求職者采取不平等的標(biāo)準(zhǔn)。在就業(yè)市場上，明確限制性別的招聘廣告比比皆是。許多單位雖然表面沒有對(duì)性別作出限制，但是一進(jìn)入面試程序就“男性優(yōu)先”。還有某些私營企業(yè)在女職工孕期采取“變崗變薪”的方法來侵害女職工的合法權(quán)益。當(dāng)然，從性別歧視問題來看，突出的是女性在就業(yè)市場上遭遇的性別歧視，也有些用人單位也根據(jù)自己的意愿只招收女性或者女性優(yōu)先，這也構(gòu)成對(duì)男性勞動(dòng)者的歧視對(duì)待。

有學(xué)者提出，性別型就業(yè)歧視(即對(duì)女性勞動(dòng)者的就業(yè)歧視)和戶籍型就業(yè)歧視(即對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者的就業(yè)歧視，這兩種歧視類型是中國目前就業(yè)歧視最普遍和最嚴(yán)重的兩類。

3、年齡歧視。在一些招聘廣告中，經(jīng)?？梢钥吹接嘘P(guān)年齡的限制性條件，比如招收文秘人員，一般要求女性，年齡在22歲～28歲。同時(shí)，由于中國人口眾多，就業(yè)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)年輕化的趨勢(shì)，有的用人單位在招聘時(shí)規(guī)定了幾近苛刻的年齡界限，將一大批年齡較大的求職者排斥在外，越來越多的企業(yè)在招聘員工時(shí)，將用人的年齡限定在35歲以下。有的單位采用強(qiáng)迫的方法使達(dá)到一定年齡的受雇者自動(dòng)離職或者退休，或者當(dāng)受雇者達(dá)到一定年齡，其升遷就受到影響。

4、身高歧視。身高也成了歧視的對(duì)象。在中國，社會(huì)上普遍嫌矮愛高，認(rèn)為身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遺傳因素決定，非個(gè)人們所能控制的。有的用人單位往往在招聘公告上對(duì)求職者的身高做出硬性規(guī)定，身高未“達(dá)標(biāo)”的求職者，連面試機(jī)會(huì)都被剝奪。也有的單位，如某地的教育部門重新認(rèn)定教師職業(yè)資格時(shí)，規(guī)定身高160厘米以下的男性不得當(dāng)教師。這一規(guī)定不僅限制身高160厘米以下的男性進(jìn)入教師職業(yè)，而且許多授課多年的老師也面臨下崗的困境。

5、對(duì)“乙肝病者攜帶者”的歧視。乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權(quán)問題由來已久。 一直到2003年4月份浙江嘉興的周一超殺人案發(fā)生才開始引起全社會(huì)的關(guān)注。全國有14億人口，大部分的民眾都受過肝炎病毒的感染。約有1.2億人是乙肝病毒攜帶者，盡管權(quán)威的醫(yī)學(xué)專家已經(jīng)明確認(rèn)為：除了少數(shù)特殊行業(yè)外，慢性乙型肝炎病毒攜帶者可照常參加工作，但是許多單位在錄用過程中，通過設(shè)置一定的體檢標(biāo)準(zhǔn)來限制乙肝病毒攜帶者的錄用。從職業(yè)崗位的需求和勞動(dòng)者自身大權(quán)益保護(hù)的目的出發(fā)，進(jìn)行一定體檢項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置是必要和合理的。但是從實(shí)現(xiàn)該目的采取的手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性來看，這些項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的合理性受到了質(zhì)疑和批評(píng)。2003年11月中旬，全國首例“乙肝歧視”行政訴訟案在安徽蕪湖新蕪區(qū)人民法院受理。直到2004年4月初，法院做出初審判決，判決確認(rèn)：“被告蕪湖市人事局在2003年安徽省國家公務(wù)員招錄過程中作出取消原告張先著進(jìn)入考核程序資格的具體行政行為主要證據(jù)不足”，但法院并未對(duì)《安徽省國家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則(試行)》這個(gè)“一般性規(guī)范性文件”中的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行合法性審查。此次訴訟的結(jié)果加上周超凡，全國政協(xié)醫(yī)藥衛(wèi)生界委員，在2002年的兩會(huì)期間聯(lián)合二十幾位全國政協(xié)委員聯(lián)名提交了《保護(hù)乙肝病毒攜帶者合法權(quán)益》的提案，以及2003年11月中旬，1167位中國公民向全國人大提交要求對(duì)全國公務(wù)員體檢限制乙肝病毒攜帶者規(guī)定進(jìn)行違憲審查的建議和立法建議等多次行動(dòng)無果，乙肝攜帶者就業(yè)歧視的問題也被司法體制再次擱置。

勞動(dòng)者在就業(yè)過程中還遭受其他類型的歧視，例如經(jīng)驗(yàn)歧視，在一些招聘廣告中，常常有經(jīng)驗(yàn)的要求，這使得一些沒有工作經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生或無工作經(jīng)驗(yàn)的人望而卻步。其實(shí)，有些職位對(duì)經(jīng)驗(yàn)的依賴并不多，只要經(jīng)過短期的工作環(huán)境接觸或者培訓(xùn)就可勝任。更令人不能理解的是血液歧視，有的公司在招收銷售人員時(shí)就要求血型為O型或者B型；姓氏歧視，有媒體報(bào)道，一位經(jīng)營布料的老板在招收營業(yè)員時(shí)，拒絕錄用一位姓裴的女性求職者，原因是因?yàn)樵撆缘男张c“賠”諧音，對(duì)于生意人來說不吉利。

勞動(dòng)者在就業(yè)市場上面臨形形色色的歧視現(xiàn)象，其原因是多方面的。從原因的導(dǎo)向上來區(qū)分，可以認(rèn)為有兩種：一是需求導(dǎo)向型，一是供給導(dǎo)向型。

所謂“需求導(dǎo)向型”，歧視的主體是企業(yè)或企業(yè)內(nèi)屬于多數(shù)人口群的雇員，這些企業(yè)或企業(yè)內(nèi)屬于多數(shù)人口群的雇員對(duì)屬于少數(shù)人口群的雇員或其他雇員抱有本能性偏見，正是這種偏見將屬于少數(shù)人口群的雇員置于最低工資水平下從事最不理想的工作，或甚至失去工作的境地。

所謂“供給導(dǎo)向型”，歧視的主體不是企業(yè)。產(chǎn)生歧視的原因在于勞動(dòng)力本身。勞動(dòng)力在進(jìn)入市場之前，由于既定的社會(huì)中各種制度，諸如戶籍制度、婚姻制度、家庭中勞動(dòng)分工、教育體系等，造成了勞動(dòng)力市場預(yù)期和在生產(chǎn)率方面的不同人口群之間的差異，而勞動(dòng)力市場上職業(yè)及工資等方面不平等即歧視只不過是這種差異的反映而已。

中國勞動(dòng)力市場中的歧視，似乎也不是上述兩種模式中的一種可以套用的。對(duì)于現(xiàn)階段中國勞動(dòng)力市場中的歧視，有學(xué)者認(rèn)為是需求導(dǎo)向型(歧視主體是政府)與供給導(dǎo)向型的綜合作用的結(jié)果。

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)就業(yè)歧視現(xiàn)象的研究相對(duì)成熟，最早對(duì)這方面研究的書籍之一是加里·貝克爾于1957年出版的《歧視經(jīng)濟(jì)學(xué)》。其所研究的歧視問題主要是基于偏見基礎(chǔ)上的、主要以種族歧視為代表的不同人口群之間的歧視；而發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑟·劉易斯研究的歧視是二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)背景下的現(xiàn)代部門的勞動(dòng)力市場對(duì)轉(zhuǎn)移向現(xiàn)代部門的勞動(dòng)力市場中的傳統(tǒng)部門的勞動(dòng)力的歧視。但總體來說，對(duì)于就業(yè)歧視的研究，經(jīng)濟(jì)學(xué)界至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的或者完全令人信服的歧視理論。由于就業(yè)歧視涉及的范圍廣泛和復(fù)雜，本文將經(jīng)濟(jì)學(xué)界中幾種代表性的理論做一個(gè)歸納，這些理論可以用來幫助我們理解歧視以及它們發(fā)揮作用的機(jī)制，并通過建立模型可以以此來有針對(duì)性地制定相應(yīng)的對(duì)策。

1、個(gè)人偏見理論

這種理論把歧視看作歧視者的一種偏好或者“愛好”，社會(huì)上的歧視偏好傾向似的歧視者寧愿放棄生產(chǎn)效率，即最大產(chǎn)出和利潤也要滿足這種偏好。這部分人愿意為歧視支付代價(jià)或機(jī)會(huì)成本。該理論認(rèn)為，這種歧視的偏見來源于三個(gè)方面：

（1）雇主的個(gè)人偏見。雇主是有歧視偏見的，他為了達(dá)到與一部分人保持距離的目的而寧愿支付費(fèi)用或者放棄某種收入。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，從長期考慮，那些歧視偏好弱、利潤大的企業(yè)將向外擴(kuò)張，而那些歧視偏好強(qiáng)以致利潤少的企業(yè)所占的市場份額將越來越小，由于成本較高，這些企業(yè)可能從這個(gè)行業(yè)排擠出去。然而，人們對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)的這個(gè)理論還存在著質(zhì)疑。事實(shí)上，通過市場機(jī)制自動(dòng)消除歧視的過程是極其緩慢的，市場機(jī)制并不能消除雇主的偏見。

（2）雇員的偏見。來自雇員的偏見是產(chǎn)生歧視的另一個(gè)重要原因。這除了有工作職位上的競爭因素外，也有可能具有要與被歧視群體在工作中發(fā)生接觸而感到恐懼和厭惡。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，為了留住這些有歧視傾向的雇員，無歧視行為的雇主可能被迫采取隔離的政策，滿足這部分雇員的傾向。所以，雇員的歧視態(tài)度與行為會(huì)使無歧視行為的雇主為雇傭被歧視群體支付更高的成本代價(jià)。如果這種壓力足夠大，就會(huì)使得雇主被迫減少對(duì)被歧視者的勞動(dòng)力需求量并降低其工資水平。

（3）消費(fèi)者的歧視。勞動(dòng)力市場上的歧視現(xiàn)象也有可能由于消費(fèi)者的緣故而產(chǎn)生。比如有的消費(fèi)者只喜歡男性提供的服務(wù)，而在另外一些場合卻只喜歡女性或者其他特征群體提供的服務(wù)。在這些社會(huì)服務(wù)的職業(yè)范圍內(nèi)，就會(huì)發(fā)生對(duì)被歧視群體的職業(yè)隔離。盡管消費(fèi)者歧視意味著顧客要支付比不存在消費(fèi)者歧視的條件下更多的成本，但是他們卻可以自由地享受歧視的效用，只要他們?cè)敢膺@樣做，他們盡可以享受這種歧視給他們帶來的滿足。

2、壟斷歧視理論

該理論認(rèn)為勞動(dòng)力市場不是完全競爭的，而歧視正是由于個(gè)別企業(yè)的壟斷造成的。歧視的動(dòng)機(jī)往往不是偏見而是貨幣收益。因?yàn)楠?dú)家壟斷企業(yè)有能力決定市場上的工資水平，這使得歧視者制定歧視性的企業(yè)策略成為可能，因?yàn)檫@種歧視歧視行為可以為其帶來收入。在壟斷市場結(jié)構(gòu)中，某些類型的勞動(dòng)者，因?yàn)槿鄙倏晒┻x擇的雇主，因此只能接受被歧視的一系列不公正對(duì)待。

3、就業(yè)隔離或排擠理論

某些特征將勞動(dòng)力劃分為非競爭姓集團(tuán)，形成和維持了某種壟斷的職業(yè)和職業(yè)范圍。例如礦工由男性壟斷，護(hù)士由女性壟斷。該理論認(rèn)為，如果社會(huì)通過立法或以其他方式改變?nèi)藗兊男袨椋藶榈夭鸪殬I(yè)壁壘，這種歧視現(xiàn)象就必然會(huì)消失。

4、統(tǒng)計(jì)性歧視理論

所謂統(tǒng)計(jì)性歧視，是將一個(gè)群體的典型特征看作該群體中每一個(gè)個(gè)體所具有的特征，并利用這個(gè)群體的典型特征作為雇傭標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的歧視。這種歧視的原因是由于統(tǒng)計(jì)方法不科學(xué)或者是由于信息不完全造成的。

通常，雇主總是希望雇傭生產(chǎn)率最高的員工。實(shí)際上，雇主在有限的招聘時(shí)間里不太可能完全掌握員工的實(shí)際勞動(dòng)生產(chǎn)率是多少，只能利用員工的個(gè)人一些與生產(chǎn)率有關(guān)的特征加以判斷。例如雇主會(huì)收集一系列有關(guān)求職者的信息，包括年齡、教育、經(jīng)驗(yàn)等。雇主還可能會(huì)采取一些篩選方法，如筆試、面試或者心里測試來補(bǔ)充一些信息。在這種情況下，雇主在進(jìn)行雇傭決策的過程中，會(huì)不知不覺地融進(jìn)一些特征判斷來決定最終雇傭誰。利用求職者的性別、種族、教育背景或年齡因素來判斷其勞動(dòng)生產(chǎn)率水平以及勞動(dòng)能力決定雇傭取舍就是統(tǒng)計(jì)性歧視。

但也有學(xué)者指出，隨著相關(guān)人口群體內(nèi)部的不可衡量的差別的越來越大，性別或其他區(qū)域群體信息被使用的可能性就會(huì)越來越小，統(tǒng)計(jì)性歧視也就會(huì)隨之而逐步消失。

5、搜索成本歧視理論

該理論認(rèn)為，在勞動(dòng)力市場上，不是所有的雇主都具有歧視偏好或者具有歧視行為。而正在尋找工作的可能被歧視對(duì)待的勞動(dòng)力也不知道哪一位雇主會(huì)接受或者拒絕他們，他們沒有能力掌握勞動(dòng)力市場上的全部信息。這樣，他們可能會(huì)為了獲得與未受歧視的勞動(dòng)者同等的工作機(jī)會(huì)，不得不進(jìn)行更長時(shí)間和更為艱苦的搜尋。

這些個(gè)理論表明，市場性歧視的持續(xù)存在，可能是由于非競爭性的力量和動(dòng)機(jī)導(dǎo)致，也可能是市場向競爭狀態(tài)進(jìn)行調(diào)整的速度過慢導(dǎo)致。盡管這些理論在對(duì)市場性歧視進(jìn)行解釋時(shí)存在各自的不同之處，但是幾乎所有的歧視模型都同意這么一點(diǎn)：在消除就業(yè)歧視方面，政府的干預(yù)是有用而且也是有必要。

根據(jù)上文所述，由于歧視具有排斥性和廣泛性的特征，也正因?yàn)樗膹V泛性，所以，就一般情況而言，歧視表現(xiàn)出來的排斥性是通過正式制度的方式和非正式制度的方式來廣泛實(shí)現(xiàn)的。處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國，就業(yè)歧視現(xiàn)象如此泛化的既有市場經(jīng)濟(jì)國家共有的問題———“市場性歧視”，又存在由于體制轉(zhuǎn)軌、制度不銜接而引起的 “制度歧視”。而在歧視的主體上，既包括市場主體，如企業(yè)、公司等經(jīng)濟(jì)組織，也包括政府部門。勞動(dòng)用人單位以及人事用人單位都可能成為歧視的主體。

對(duì)形形色色的歧視現(xiàn)象可以從不同的角度做出區(qū)分和歸類，這種歸類的意義在于可以根據(jù)其特點(diǎn)，以此來制定相應(yīng)的反就業(yè)歧視策略。嘗試著從引起歧視的原因上將現(xiàn)階段我國就業(yè)市場上出現(xiàn)的歧視大體歸納為兩種類型，以此作為解決當(dāng)前我國就業(yè)歧視泛化現(xiàn)象的兩個(gè)不同的努力方向：

（1）市場性歧視。

市場性歧視是指以某種社會(huì)風(fēng)氣、價(jià)值觀念、習(xí)慣的方式對(duì)某些人群進(jìn)行排斥和限制，而這些限制和排斥行為為法律法規(guī)所禁止的。因此，這種歧視也稱為顯性歧視。如公開歧視婦女、少數(shù)民族和持不同宗教信仰的勞動(dòng)者，做出這些歧視行為的主體存在的違法舉動(dòng)主要是由于市場自我調(diào)節(jié)失靈造成，受歧視者權(quán)益可以通過行政執(zhí)法和司法途徑得到救濟(jì)，消除這些歧視應(yīng)當(dāng)從加強(qiáng)政府管制以及司法力度上入手。

（2）制度性歧視。

制度性歧視主要是由于制度不銜接，體制摩擦而引起的，這種就業(yè)歧視現(xiàn)象常常在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)。它主要存在兩個(gè)方面：一是積極的制度性歧視，意指在制度安排和政策制定層面上以法律、法規(guī)、條例、政策的形式將含有歧視性的內(nèi)容予以制度化，這種歧視性的制度本身帶有不合理性或非正當(dāng)性，但是由于帶有一定的法律規(guī)范形式，歧視性的制度在實(shí)踐中被賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，故這種由于法律體系不統(tǒng)一造成的歧視類型又稱為隱性歧視。如傳統(tǒng)的政策性壁壘以及政府地方保護(hù)主義下的戶籍型歧視、制度制定不科學(xué)導(dǎo)致的乙肝病毒攜帶者就業(yè)歧視等。另外一種是消極的制度性歧視，亦即制度對(duì)就業(yè)市場中的歧視性做法缺乏可供調(diào)整的法律依據(jù)，市場經(jīng)濟(jì)中規(guī)制歧視的法規(guī)存在缺位的情況，這是由于法律制度本身的不完善所造成的。因此，加強(qiáng)立法建設(shè)，改善平等就業(yè)的法律環(huán)境并且在今后的法治進(jìn)城中逐步建立違憲審查機(jī)制是消除此類歧視的途徑所在。