異議股東股份回購請求權(quán)（the appraisal right of dissenters，又稱股份評估權(quán)或股份收買請求權(quán)）淵源于普通法國家，該制度旨在公司結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化時賦予異議股東在獲得合理的補償后退出結(jié)構(gòu)業(yè)已發(fā)生重大變化的公司的權(quán)利。該制度是對少數(shù)異議股東利益保護的一種有效機制，它蘊涵了英美法系對不同利益之間的達到平衡的追求。目前不僅英美法國家，屬于大陸法傳統(tǒng)的德國、意大利、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)公司立法都在不同程度上借鑒吸收了該項制度。由于各國歷史傳統(tǒng)、文化背景和公司治理觀念方面的不同，具體制度的設(shè)計也各有特色。

所謂異議股東股份回購請求權(quán)，指的是在特定的情形下，對公司股東（大會）會議決議持反對意見的股東所享有的一種“要求公司以合理公平的價格收購自己股份”的權(quán)利。其含義通常有廣義與狹義之分，狹義上的概念僅指股份有限公司中異議股東的股份回購請求權(quán)，而廣義上的概念則還包括有限責(zé)任公司異議股東的股份回購請求權(quán)。新的公司法基本上堅持了廣義說，以立法的形式認可了有限責(zé)任公司與股份有限公司的異議股東均享有請求公司回購其股份的權(quán)利。

那么，異議股東股份回購請求權(quán)制度在法律中的確立，究竟有什么樣的價值呢？主要表現(xiàn)為兩方面：其一，有利于中小股東利益的保護。現(xiàn)代各國都將股權(quán)平等作為公司立法的基本原則。惟其如此，才能使公司制度真正對投資者產(chǎn)生激勵，確保社會的閑散資金能夠源源不斷地向企業(yè)匯聚，為社會財富積累與增進創(chuàng)造條件。但是，由于公司股東（大會）會議決議采取的是“資本多數(shù)決”規(guī)則，嚴(yán)守“股權(quán)平等原則”則可能帶來這樣的效果：在公司中，股東持股數(shù)額的不同將導(dǎo)致其利益實現(xiàn)的狀況差異懸殊。大股東持股數(shù)額大，其在股東會議表決過程享有的表決權(quán)自然較多，最終通過的決議更容易與其利益相一致，其權(quán)利一般能夠獲得充分保障；而小股東則不同，其在公司召開股東（大會）會議時所持表決權(quán)的比例較小，對公司的決策往往無法左右，其利益更容易被忽視。尤其是決議嚴(yán)重背離其利益需求時，常常是要么坐以待斃，要么是犧牲自己的利益無奈“走開”。此時，需要法律給予特別關(guān)注和保護，以有效地矯正其間失衡的利益關(guān)系。異議股東股份回購請求權(quán)制度即是一種矯正性的機制。其實質(zhì)是賦予那些對公司股東（大會）會議決議持反對意見的股東要求公司以合理、公平的價格收回其股份的權(quán)利。該制度的創(chuàng)立，既使得異議股東選擇“走開”而不再受“多數(shù)決”形成的決議的約束，同時又能夠通過要求公司回購股份而獲得合理而公平的補償。其二，有助于督促公司本身提升決策水平、改進經(jīng)營管理。異議股東股份回購請求權(quán)制度的建立還會產(chǎn)生這樣的效果：為了有效防止股東“用腳投票”而給公司帶來損失，在股東（大會）會議形成決議時，公司往往會盡可能多地考慮處于弱勢地位的中小股東的利益、適當(dāng)約束大股東的恣意行為。這在一定程度上會提高企業(yè)決策的科學(xué)性和可接受性，促進企業(yè)決策與管理水平的提升。

異議股東的股份回購請求權(quán)制度（appraisal right）淵源于普通法國家，該制度最早見之于美國俄亥俄州1851年的判例法中。^[1]該制度產(chǎn)生的歷史背景是19 世紀(jì)前后，在美國各州制定公司法成文法典之前的判例法中，凡有關(guān)公司結(jié)構(gòu)重大改變、重要財產(chǎn)處分、章程變更等行為，均必須由公司全體股東同意方可進行。這一“一致同意”原則的目的在于保障股東對公司的期望權(quán)，當(dāng)公司變更其基本結(jié)構(gòu)或營運政策時，就要平等的賦予股東表決的權(quán)利以維護自身的利益。然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，規(guī)模化經(jīng)營和公司擴張以成為一種趨勢。“一致同意”的嚴(yán)格限制使得公司在從事任何重大決定時均可能面臨巨大的障礙。

為了使公司能夠較有效率地從事經(jīng)營運作，同時又兼顧股東的財產(chǎn)權(quán)利與合法利益，美國各州紛紛制定公司成文法典，對傳統(tǒng)的立法予以修正。一方面，改變了決議“須經(jīng)全體股東同意”的理論，僅要求獲得全部已發(fā)行股份過半數(shù)或三分之二以上的表決通過，公司即可實行涉及公司的重大決策，如與其他公司合并、出售全部或大部財產(chǎn)、變更章程等。另一方面，法律賦予反對決議的少數(shù)股東以評價補償權(quán)（appraisal right，即本文所稱異議股東股份回購請求權(quán)），使得不愿接受公司重大變化的反對股東，能夠在取得合理的金錢補償后退出公司。所以在美國立法的意義上來說，該制度體現(xiàn)了普通法系權(quán)利制約與平衡的原則。但是直到20世紀(jì)30年代以后該制度才真正在美國大多數(shù)州的《公司法》和《示范公司法》所采納，如美國1950年標(biāo)準(zhǔn)商事公司法對其作出了類似規(guī)定。十九世紀(jì)中葉以來， 英國、加拿大、澳大利亞等國相續(xù)借鑒了美國的規(guī)定，先后在本國公司法中導(dǎo)入該制度，使得該制度逐漸從一國走向多國。同時，目前，屬于大陸法傳統(tǒng)的德國、意大利、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)公司法亦借鑒吸收了該項制度。由于歷史傳統(tǒng)、文化背景和公司治理觀念方面的不同，異議股東股份回購請求權(quán)的具體制度設(shè)計也因國而異。

我國公司法律制度中對股東的該項權(quán)利則只在層次較低的法律文件中有所體現(xiàn)（如《到境外上市公司章程必備條款》第140條，《上市公司章程指引》第173條），尚未形成一項完整的制度。隨著我國資本市場的日益活躍公司結(jié)構(gòu)常常發(fā)生重大變化，股東之間的利益沖突日趨激烈，在這種情況下，通過立法賦予異議股東股份回購請求權(quán)將更具有現(xiàn)實意義。

關(guān)于異議股東股份回購請求權(quán)的理論基礎(chǔ)可謂仁智各見，比較典型的學(xué)說有期望利益落空說、不公平待遇救濟說、衡平理論等。

一、期望利益落空說

在各種學(xué)說中，期待利益落空說是較有影響力的學(xué)說。該理論是建立在期待權(quán)理論基礎(chǔ)上的。期待權(quán)理論認為，公司是以公司章程這一契約化載體為中介組合而成的股東之間、股東與公司之間以及公司與政府之間的契約。有關(guān)公司的組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、章程條款等重大事件均是該契約的當(dāng)然內(nèi)容。對于該契約的全面、實際履行是每一位股東都有權(quán)期待的權(quán)利和利益，即股東在加入公司時有權(quán)期待公司的人格和特定的經(jīng)營特征保持一種持續(xù)性。正如在Wright V. Orovile Sliver & Copper Mining corporation一案中法官所主張的那樣：“股東的權(quán)利不可侵犯的要求公司繼續(xù)從事商業(yè)經(jīng)營（如同公司在過去所做的那樣）的權(quán)利?！?sup id="_ref-r6_0" class="reference">[2]換而言之 “一個特定的公司總有自己一系列特征，如果一個人在某公司購買了股份，他就有權(quán)期望自己作為這個公司的投資者的身份得以延續(xù)，無論誰都不能強迫他變成另一個完全不同的企業(yè)的投資者?！?

所以，根據(jù)期待權(quán)理論，如果公司的人格及特定的經(jīng)營特征發(fā)生根本變化，股東的期待權(quán)就會落空，持異議的股東有權(quán)因此請求退出公司。而對于公司而言，當(dāng)公司考慮到經(jīng)濟因素而必須采取改變策略時，必須對享有期待權(quán)的股東給予適當(dāng)?shù)钠诖龣?quán)落空的救濟，異議股東股份回購請求權(quán)即是此種重要的救濟手段。

二、不公平待遇救濟說

不公平待遇救濟說認為：在公司結(jié)構(gòu)發(fā)生合并、分立、主要資產(chǎn)出售等涉及公司重大變化的場合中，廣大中小股東極有可能遭受不公平待遇，而異議股東股份回購請求權(quán)是反抗這種不公平的理想緩沖力量。賦予異議股東股份回購請求權(quán)的目的是防止不公正對待的風(fēng)險。該學(xué)說的理由在于，現(xiàn)代公司的重大變更往往是由控股股東或經(jīng)營管理層一手發(fā)起、策劃和執(zhí)行的，他們就極有可能利用其對公司的控制權(quán)和信息資金上的優(yōu)勢以犧牲中小股東的利益為代價來擴大和實現(xiàn)自己的利益，典型的情形是其安排與公司之間的不公平關(guān)聯(lián)交易。這種利益的侵害，由于證券市場中信息的不對稱及股份公司中普遍存在的“搭便車”現(xiàn)象，很難得到有效的糾正。而異議股東股份回購請求權(quán)由于會使公司支付大量的現(xiàn)金用于回購股份從而影響到以后的營運，高額的成本使控股股東及經(jīng)營管理層不得不有所顧忌，從而起到制約控股股東行為的作用。于是隨著公司治理制度的演變，少數(shù)異議股東評價補償權(quán)不僅保留了初始時的功能，而且對控股股東及董事會濫用公司支配權(quán)也起到了制衡作用。

三、衡平理論

衡平理論從異議股東股份回購請求權(quán)制度的歷史淵源和價值出發(fā)，認為該制度建立的理論基礎(chǔ)是權(quán)利的平衡和制約，即多數(shù)股東的決策權(quán)和少數(shù)股東的退出權(quán)的平衡與制約。

在19世紀(jì)以前，各國（地區(qū)）對于公司重大事件的變化均采用“全體同意規(guī)則”，即凡系有關(guān)公司合并、分立、收購、章程的修改以及全體或重要資產(chǎn)的出售等重大變化，均須經(jīng)全體股東一致同意方能行動。19世紀(jì)下葉，隨著產(chǎn)業(yè)革命的來臨，公司結(jié)構(gòu)性變化等重大事件也較為頻繁的發(fā)生，而股權(quán)結(jié)構(gòu)卻不斷擴散、股東人數(shù)日漸增多。因此這就使得強調(diào)公司的任何重大變化均需征得全體股東的同意“全體同意規(guī)則”實際上難以執(zhí)行，從而阻礙了公司采取對其有利的改變其營業(yè)結(jié)構(gòu)和營業(yè)政策的行動。因此，為使公司能靈活地經(jīng)營決策，為多數(shù)股東謀求最大的利益，“全體一致同意規(guī)則”逐漸為“資本多數(shù)決原則”所取代。即有關(guān)公司重大事務(wù)的決策，僅需公司簡單多數(shù)或2/3以上表決權(quán)同意即可。

如同一把雙刃劍，“資本多數(shù)決原則”可以彌補“全體同意規(guī)則”過于僵化導(dǎo)致公司經(jīng)營低效率的缺陷，但其最大的弊端在于可能衍生“多數(shù)資本的暴政”，也就是造成對少數(shù)異議股東進行排擠，有損公平。因此，出于利益平衡的考慮，為維護法律意義上的公平不致受損，異議股東股份回購請求權(quán)制度應(yīng)運而生，使得不愿意接受多數(shù)股東決策的弱勢投資者能獲得公平補償，以達到既滿足了多數(shù)股東變革公司經(jīng)營的愿望，又給異議股東提供了補償，從非自愿改變的投資中及早脫身的目的。由此可見，異議股東股份回購請求權(quán)具有衡平法上的緊急救助的功能。正如德國學(xué)者所描述的那樣：“法院不能以其對公司決策是否合理的評估代替股東會的決定，一旦大股東出于整體利益的需要作出采取必要措施的決議，而小股東因此承受不利益并提出異議，兩者之間的沖突便只能有限度地解決。一方面，股東可以在確定的條件下支配公司的自由資產(chǎn)；另一方面。小股東保護不能走的如此之遠，以致于任何重要的變化都要求有全體股東（公眾）的同意。

一、適用的公司范圍

從理論上講對公司重大結(jié)構(gòu)性變更提出異議的股東可能存在于各種類型的公司里，包括有限公司、上市的股份公司、非上市的股份公司，但是各國由于法律傳統(tǒng)和立法出發(fā)點不同，在立法中對異議股東股份回購請求權(quán)適用的公司范圍也有所差別。各國適用公司的范圍主要有以下幾種：

1、只適用于上市公司，又稱為上市公司肯定主義，以韓國為典型。韓國在1995年商法修改之前，依其《證券交易法》第191條第1款的規(guī)定，股份評估權(quán)只對上市公司適用。但有學(xué)者認為，這一制度對非上市公司意義更加重大，上市公司有常設(shè)的證券交易市場，股東可以隨時處分其股份，而非上市公司由于未形成此類市場，反對股東除了向公司請求收買股份以外，并無更多的可以收回資本的渠道。正出于這個因素的考慮，韓國在1995年修改商法時將股份評估權(quán)的適用范圍擴大到了所有的股份公司。

2、只適用封閉性公司，又稱為上市公司否定主義，以美國為典型。該立法的理論依據(jù)是市場例外規(guī)則，即如果有關(guān)股份存在交易市場，就不存在要求公司收買的權(quán)利。包括特拉華在內(nèi)，美國24個州的公司將股份評估權(quán)限定于封閉性公司，如果異議股東持有的股票是在全國性的證券交易所報價交易的，或者為超過2000人擁有，則異議股東不得主張股份評估權(quán)。美國《示范公司法》的早期文本中亦采納了這一規(guī)則。 “市場例外”規(guī)則的理論根據(jù)是，只有異議股東被鎖定于公司別無他途的情況下，才有尋求收買救濟的必要。因此，只要資本市場運轉(zhuǎn)有效，股東能在合理條件下出讓其股份，就不存在主張解約補償權(quán)的需要。美國學(xué)者認為，這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)明顯受到了股份評估權(quán)的歷史作用和“有效資本市場假設(shè)”理論的影響?！笆袌隼狻币?guī)則認為既然股份評估權(quán)的設(shè)立目的是為了給異議股東的股份提供一個司法制造的市場，而公開股份已具有很強的流動性，股東可以簡單地在公開交易市場上以市場決定的價格出售股票。并且，按照“有效資本市場假設(shè)”理論，股份的市場價格能夠完全反映股份的內(nèi)在價值，因此，沒有必要賦予公開公司股東以股份評估權(quán)。但是，“市場例外”的規(guī)定受到了很多學(xué)者的批評，他們認為，今天的公司法中，股份評估權(quán)的主要目的是保護少數(shù)股東利益，同時這些股東的股票流動性無關(guān)，在涉及自我交易、欺詐和錯誤稱述的情形時，少數(shù)股東的利益仍會受到侵害，而且，有效資產(chǎn)市場假說的前提條件在現(xiàn)實生活中并不完全具備，股份的市價往往和其內(nèi)在的價值偏離。因此，對持有這等股票的股東提供平等的評估補償，是合理的。

同時，公司重大結(jié)構(gòu)性變化本身也會對股票的市場價格造成大的波動，這種變動不應(yīng)當(dāng)由異議股東承擔(dān)，無論是股票的升值抑或貶值。^[3]再者，如果由異議股東自行在交易市場集中出售股份時，且其所持有的股份數(shù)量較大，必會導(dǎo)致股份的拋售，從而造成市場上公司股價下跌，進而使得異議股東難以獲得所預(yù)期的公平收買價格。因此，“市場例外”的規(guī)定對保護少數(shù)股東的利益不是很周密。于是，盡管美國1969年《示范公司法》規(guī)定了“市場例外”原則，但在1974年修改時完全取消了這一規(guī)定。

3、適用于股份公司。在立法體例上，我國臺灣地區(qū)的股份回購請求權(quán)制度規(guī)定于其公司法中股份公司一章，日本將其規(guī)定于商法典中股份公司一章，因而在日本和臺灣地區(qū)，該制度只適用于股份公司。雖然日本正在考慮制定新的法案，對非公開型公司的少數(shù)股東也給予股份評估權(quán)，但2001年6月通過的商法修改法并未擴大該制度的適用范圍，^[4]，臺灣地區(qū)2001年施行的《公司法》修正中亦然。

二、適用的股東類型

也就是說在公司發(fā)生合并分立等重大結(jié)構(gòu)性變化時，哪些股東享有異議股東股份回購請求權(quán)。為明確該問題，首先應(yīng)當(dāng)對股東的種類有所定義。參照公司法最為發(fā)達的美國公司立法的分類，公司股東一般分為：登記股東、受益股東、繼受股東、無表決權(quán)的股東。登記股東指的是在一家股份公司中有記錄的股票持有人，或者一家非股份型公司中有記錄的成員，即股份的登記持有人。受益股東是指其股票由投票信托組織持有或由作為登記股東的代管人持有的股票受益權(quán)所有人。所謂繼受股東是指股東將其股份轉(zhuǎn)讓給第三人，該第三人從而作為原股東的繼受人成為公司股東。無表決權(quán)的股東是指參加公司股東會/大會對決議無表決權(quán)的股東。以對該問題規(guī)定較為典型的美國立法為例，下文將分類對上述幾種股東是否享有異議股東股份回購請求權(quán)進行闡述：

1、登記股東：登記股東廣泛的享有公司法中的一般權(quán)利。按照特拉華州公司法的規(guī)定，能夠行使這一權(quán)利的股東是一家股份公司中或者一家非股份型公司中的登記股東。并且，根據(jù)特拉華州法院的判例，“登記持有者”的地位必須持續(xù)到公司合并之日。如果某一股東在對公司合并進行投票之日是登記股東，但在合并之日喪失了該種地位，則該股東不享有股份收買請求權(quán)。

2、受益股東：美國《示范公司法修正本》13. 01. 6擴大了異議股東的范圍，該法規(guī)定，登記股東或受益權(quán)股東均可行使持不同意見者的權(quán)利。

3、繼受股東：這里特指取得股份回購請求權(quán)的異議股東轉(zhuǎn)讓股份的繼受股東。繼受股東股份回購請求權(quán)的問題實質(zhì)是異議股東股份回購請求權(quán)能否轉(zhuǎn)讓。對此，各國（地區(qū)）公司法多無明確規(guī)定，只有美國《示范公司法修正本》13. 27.（a）、（b）規(guī)定，對交易宣布之后購買股份的股東，在評估程序結(jié)束之前，公司可以拒絕向其支付股款，但公司采取了提議行動后，仍應(yīng)支付該筆款項。對該問題學(xué)者亦多持否定看法。如韓國學(xué)者李哲松教授認為：在董事會通過合并決議，并將其計劃公開發(fā)表后，對取得股份的股東賦予股份收買請求權(quán)并不妥當(dāng)。這是因為，無須特別保護那些明知有此計劃而取得股份的股東，而且也應(yīng)防止那些為取得股份收買請求權(quán)而取得股份的不健全的投資。因此，前述繼受股東（除因繼承而取得該股份外）并非股份回購請求權(quán)制度所欲保障之人，并無權(quán)利行使股份回購請求權(quán)。

4、無表決權(quán)股東：對于無表決權(quán)的股東的股份收買請求權(quán)，美國原則上系采否定主義的立法例，一般不承認無表決權(quán)股東的股份收買請求權(quán)，只將異議者權(quán)利給予了對合并享有表決權(quán)的股東。因此，在“大魚吃小魚”式合并或“簡式”合并等不需要存續(xù)公司股東進行表決、批準(zhǔn)的場合（公司董事會即可做出決議，而無須股東大會決議），對此無表決權(quán)的存續(xù)公司股東不享有股份回購請求權(quán)。加拿大和安大略省《商業(yè)公司法》采取了與美國類似的做法，該法規(guī)定，惟有有權(quán)就合并決議表決的類別或系列股份持有人方可對合并提出異議，行使股份回購請求權(quán)。^[5]與此相反，韓國商法采取了肯定主義的立法例。韓國《證券交易法》承認無表決權(quán)股東的股份收買請求權(quán)。無表決權(quán)股東對其加入的公司同樣具有應(yīng)當(dāng)受到尊重的期待權(quán)（利益），在對公司結(jié)構(gòu)失望而無他途的情況下，同樣應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇行使股份回購請求權(quán)退出公司。

另外，對于出資存在瑕疵的股東能否行使異議股東股份回購請求權(quán)也存在爭議：

在公司發(fā)生合并分立等重大機構(gòu)性變化的情況下，對于股款繳納存在瑕疵的股東是否享有股份收買請求權(quán)的問題，各國（地區(qū)）公司法大多數(shù)未作明確回答。異議股東的股份回購請求權(quán)其存在與否取決于股東權(quán)的有無，而股東權(quán)的有無又取決于股東資格的有無。因此，出資存在瑕疵的股東是否享有股份收買請求權(quán)，實際上取決于各國（地區(qū)）對出資瑕疵的立法態(tài)度，即出資瑕疵是否構(gòu)成否定股東資格的理由。如是，則應(yīng)否定異議者的股份收買請求權(quán)；如否，則應(yīng)承認異議者的股份收買請求權(quán)。我國公司立法將繳清出資規(guī)定為股東資格取得的必要條件。但是《外商合資企業(yè)法實施細則》規(guī)定外國投資者可以分期繳納出資，鑒于《外商合資企業(yè)法實施細則》是特別法，因此依法可以分期繳納出資的外國投資者則在尚未繳清出資的情況下已取得股東資格。

三、適用的事項

如學(xué)者所言，公司是合同的聯(lián)結(jié)，同時，公司的交易者是自愿參與到公司中來并且在互利的期望和承諾的基礎(chǔ)上合作。^[6]倘若公司投資政策、資本結(jié)構(gòu)等根本事項發(fā)生重大結(jié)構(gòu)性變更，導(dǎo)致股東的預(yù)期落空，從而有必要賦予異議股東股份回購請求權(quán)。因此，公司結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化是認定股東的期待利益落空的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時公司重大的結(jié)構(gòu)性變化必須是在對股東利益發(fā)生重大影響的變化，倘若允許股東對任何股東決議事項提出異議，則會導(dǎo)致股東濫用權(quán)利，破壞股東會議的正常運作。

從各國立法看，公司重大結(jié)構(gòu)性變化一般包括以下情形：

1、公司合并

公司與其他公司合并是公司基本組織結(jié)構(gòu)的重大變更，各國立法均將其列為特別表決事項，必須要由董事會批準(zhǔn)，股東會多數(shù)股東通過。我國公司法（第39、 106條）將公司合并列為股東會議的特別決議事項，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。異議股東雖然不贊成合并，但根據(jù)資本多數(shù)決原則，又改變不了既定決議，他們固然可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出公司，但是股價的波動可能使他們遭受巨大的經(jīng)濟損失。因此，在公司合并過程中，必須通過異議股東股份回購請求權(quán)平衡彼此之間的利益關(guān)系。

公司合并中，消滅公司的異議股東享有回購請求權(quán)一般無爭議，但是存續(xù)公司的異議股東是否享有？考察各國（地區(qū)）公司法，對于該問題存在著不同的立法例：

第一種立法例規(guī)定，股份回購請求權(quán)只適用于消滅公司的股東。其理由是：公司合并不會引起存續(xù)公司人格的喪失，股東身份的變化。一般也不會引起公司經(jīng)營范圍的變化，因此存續(xù)公司股東不應(yīng)享有異議股東的股份回購請求權(quán)。

另一種立法例規(guī)定，股份回購請求權(quán)不僅適用于消滅公司的股東，而且適用于存續(xù)公司的股東（如美國、日本）。其理由是：公司合并對合并各方都會產(chǎn)生重大的影響。對消滅公司的股東而言，其因合并而喪失原公司的股東身份，其要么成為存續(xù)公司的股東，要么獲得現(xiàn)金對價而完全喪失股東身份；對于存續(xù)公司股東而言，則會面臨公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、資金狀況、經(jīng)營范圍等方面的重大變化。因此，存續(xù)公司和消滅公司的異議股東均享有異議股東的股份回購請求權(quán)。

第二種立法例更加有助于周全地保護股東的利益。公司因合并消滅，導(dǎo)致異議股東享有股份回購請求權(quán)自不待言，但存續(xù)公司同樣也會因為合并而致使公司結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化，例如：公司因合并而導(dǎo)致負債率提高，或產(chǎn)品結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，甚至公司章程重新修訂等，均會對股東的投資信心造成重大妨礙，因此，有必要使異議股東享有股份回購請求權(quán)而退出合并后的公司。

在簡易合并（即合并后存續(xù)公司章程不變、不發(fā)行新股或發(fā)行新股額不超過存續(xù)公司發(fā)行新股總額的20%，合并前后存續(xù)公司股份實質(zhì)相同的合并）和母公司合并子公司合并中，是否需要賦予存續(xù)公司異議股東股份回購請求權(quán)？該問題也存在爭議。但比較普遍的觀點認為不需要賦予異議股東股份回購請求權(quán)，理由是：

（1）此類合并或因為規(guī)模較小或因為彼此間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而對存續(xù)公司的影響不大，利益受到重大影響的只是消滅公司的股東，因此只賦予消滅公司異議股東以股份回購請求權(quán)即可。

（2）簡易合并和母公司合并子公司往往省略存續(xù)公司的股東大會，如特拉華州公司法，美國示范公司法，德國公司法規(guī)定持有子公司90%（以上）股份的母公司合并子公司時，只要子公司股東會做出決議，子公司的股東享有股份回購請求權(quán)異議股東股份回購請求權(quán)創(chuàng)設(shè)的目的是為了給股東大會中的異議股東提供一種救濟的途徑，對于不需要召開股東大會的上述合并中的存續(xù)公司，該制度的采用會造成制度上的沖突且不利于合并的效率。同時異議股東的保護可以通過禁止董事會違法行為及追究董事會責(zé)任來實現(xiàn)。^[7]

2、章程變更

我國公司法規(guī)定：“設(shè)立公司必須依照本法規(guī)定制定公司章程，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力?！睋?jù)此，公司章程是依據(jù)股東之間的合意而形成的一種法律文件，是公司成立的基礎(chǔ)，沒有章程，就不可能成立公司。^[8]就章程的效力而言，章程是公司的憲章，是規(guī)定公司行為的基本準(zhǔn)則，一般須經(jīng)一定的決議程序才能加以變更（如我國公司法40條、第107條規(guī)定公司章程變更是股東會議的特別決議事項，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過）。同時，為了維護交易安全，公司的住所、法定代表人、注冊資本、經(jīng)營范圍等均需在章程上加以記載，并可供社會公眾查閱。

股東有權(quán)期望公司保持目前的現(xiàn)狀，其中包括章程的不變狀況。倘若公司多數(shù)股東依據(jù)資本多數(shù)決而欲變更公司的章程，就使公司初始成立時的基礎(chǔ)發(fā)生動搖，從而對股東的利益造成重大的影響。因此，對章程變更持有異議的股東，理應(yīng)有權(quán)要求公司回購其股份而退出公司。為了平衡多數(shù)股東和少數(shù)股東在章程變更問題上的利益沖突，各國（地區(qū)）公司法立法賦予異議股東以股份回購請求權(quán)，異議股東可以要求公司支付其所持股份的合理價值，并在此基礎(chǔ)上允許多數(shù)股東變更公司章程。

對于章程變更的具體事項，在公司章程發(fā)生重大變化時規(guī)定過寬也不利于對公司的保護，異議股東是否可以享有股份回購請求權(quán)應(yīng)當(dāng)因事而定，應(yīng)當(dāng)作較為嚴(yán)格和詳細的規(guī)定。其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是對股東的利益是否造成了重大的影響。例如日本商法第349條規(guī)定將為了限制股份轉(zhuǎn)讓而變更章程作為行使權(quán)利的事項。《美國示范公司法》則更加明確地列舉了何種情況下的章程變更可以使異議股東享有股份回購請求權(quán)，該法第13.01（4）條規(guī)定，對公司組織章程的修訂若重大地，不利地影響異議股東在股票中的權(quán)利時，異議股東享有股份回購請求權(quán)，章程的重大修訂包括改變或取消股票的優(yōu)惠權(quán)利，改變或取消股票兌換現(xiàn)金的權(quán)利，改變或取消股票的優(yōu)惠權(quán)利，改變或取消股票的先買權(quán)等。同時即使造成重大影響也應(yīng)當(dāng)根據(jù)影響的性質(zhì)來判斷。例如：公司章程中本無累積投票制度的規(guī)定，現(xiàn)股東大會決議修改章程增加該項制度，則對少數(shù)股東而言并無弊害，少數(shù)股東不得對此事項享有股份回購請求權(quán)；但倘若公司章程中對某些股東賦予了優(yōu)惠的權(quán)利（如通過公司章程的修改取消了累積投票機制），則應(yīng)考慮賦予異議股東股份回購請求權(quán)。

3、重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租和置換

在公司的重要資產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、出租和置換等情形下，改變后的公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)與公司初始相比，顯然發(fā)生了重大的變化，因此應(yīng)當(dāng)賦予異議股東以股份回購請求權(quán)。

在現(xiàn)代社會，絕大部分非服務(wù)性公司每天都在處置自己的財產(chǎn)。因此有必要對需要賦予異議股東股份回購請求權(quán)的資產(chǎn)處置情況作出界定。對此，美國法律認為，如果公司財產(chǎn)的出售行為是在公司正常的商事活動過程中所進行的，則此種財產(chǎn)出售行為是公司董事的自由決定權(quán)范圍內(nèi)的交易，由他們自己自由決定，無須取得股東會的批準(zhǔn)。因此，也就無所謂持異議股東的法律保護問題。其理論依據(jù)是公司一經(jīng)設(shè)立即享有獨立的人格，董事會成為公司的經(jīng)營管理機關(guān)。在公司章程賦予董事會一定的資產(chǎn)處置權(quán)時，董事會可以徑直為相應(yīng)權(quán)限范圍內(nèi)的活動而無須征得股東大會的同意。因此應(yīng)當(dāng)維護公司的獨立人格，尊重董事會在章程范圍內(nèi)的活動。如果公司財產(chǎn)的出售是在非正常的商事活動過程中所為，則此種財產(chǎn)交易必須取得董事會和股東會的同意，并且公司應(yīng)當(dāng)賦予異議股東以股份回購請求權(quán)。

同時，對于如何界定造成公司重大結(jié)構(gòu)性變化的公司重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租和置換，各國公司法對此一般只予以原則規(guī)定。例如，《加拿大商事公司法》第189.3條明確規(guī)定，只有在“公司的所有或?qū)?jīng)營具有實質(zhì)影響的財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、出租和置換，而不是普通的公司決定”，才能視為公司結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，異議股東方能行使股份回購請求權(quán)。我國有關(guān)的證券部門規(guī)章中已經(jīng)對重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出租和置換作出了界定：中國證監(jiān)會于2001年12月10日頒布的《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》第1條中對重要資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、出租和置換進行了界定，“上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)的行為是指上市公司購買、出售、置換資產(chǎn)達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的情形：（1）購買、出售、置換人的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并報表總資產(chǎn)比例50%以上；（2）購買、出售、置換人的資產(chǎn)凈額（資產(chǎn)扣除所承擔(dān)的負債）占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并報表總資產(chǎn)比例50% 以上；（3）購買、出售、置換人的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的主營業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并報表主營業(yè)務(wù)收入的比例達50%以上。原則上，這些規(guī)定可以作為我們認定公司結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化的根據(jù)，異議股東據(jù)此可以行使股份回購請求權(quán)。

另外，對于資產(chǎn)的出售，美國規(guī)定僅限于賣方公司。而我國臺灣地區(qū)卻規(guī)定對于買方的公司有重大影響的資產(chǎn)受讓也應(yīng)適用。日本和韓國對此無明確的規(guī)定。比較言之，我國臺灣地區(qū)的規(guī)定更具有合理性，因為買方公司受讓其他公司的資產(chǎn)，一方面可能增加營利能力，但另一方面買方公司因此要付出較大的對價，會影響資本的充實及對債務(wù)的擔(dān)保能力。所以對買方公司營運有重大影響的情形也應(yīng)規(guī)定股東具有股份回購請求權(quán)，對保護中小股東的利益更加充分。

此外，股份交換和公司性質(zhì)變化也將對股東的利益造成重要影響，因此有些國家和地區(qū)立法也將其列入適用事宜。如：根據(jù)美國《示范公司法修正本》第13.02 條的規(guī)定，一家公司可以用自己的股份換取另一家公司的股份，如果此種股份交換獲得兩家公司董事會和股東會的批準(zhǔn)的話。如果公司小股東反對公司與另一家公司所為的股票交換計劃，則公司應(yīng)當(dāng)以公平合理的價格購買持異議股東的股份。日本《商法》第64條之2款規(guī)定如果公司大股東決議將公司從有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)換成股份有限公司，或決議將股份有限轉(zhuǎn)換成有限責(zé)任公司，則該種交易行為也屬于公司組織結(jié)構(gòu)的重大變更，它使公司股東所期待的基礎(chǔ)動搖，因此，公司應(yīng)當(dāng)以公平合理的價格購買公司持異議的股東的股份。

新公司法在第七十五條與第一百四十三條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份有限公司的異議股東股份回購請求權(quán)。在立法的模式上，二者略有不同：對有限責(zé)任公司異議股東的股份回購請求權(quán)，法律采取的是直接規(guī)定的模式，即以明確的法律條文列舉了可以要求回購股份的具體情形；而對于股份有限公司的異議股東回購請求權(quán)則采取了蘊涵規(guī)定的模式，即在列舉公司可以收購自己股份的幾種情形中涉及了異議股東可能提起回購請求的情形。為了更清楚地揭示異議股東股份回購請求權(quán)之制度構(gòu)成，主要從以下三個方面展開：

其一，異議股東股份回購請求權(quán)行使的條件。這是整個制度的核心內(nèi)容。對于該問題的分析，應(yīng)包含以下幾個層面：1.主體條件。從法律的制度設(shè)計看，無論是有限責(zé)任公司的股東，還是股份有限公司的股東；無論是上市公司的股東，還是非上市公司的股東均可以成為請求權(quán)主體，法律并未作特別限定。2.法定事由。根據(jù)大陸法系各國的普遍做法，考慮到允許股東隨意行使股份回購請求權(quán)可能會對公司的資本確定構(gòu)成威脅，并最終影響債權(quán)人利益的保護，所以對于股份回購請求權(quán)的事由均有嚴(yán)格限定。那么，在我國立法中，發(fā)生了什么樣的情形，股東才能行使股份回購請求權(quán)呢？新公司法對有限責(zé)任公司與股份有限公司作了區(qū)別處理。根據(jù)第七十五條，有下列情形之一的，有限責(zé)任公司的異議股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（1）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東（大會）會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。而對股份有限公司，第一百四十三條則僅僅規(guī)定了股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，才可以要求公司收購其股份。3.行使請求權(quán)的股東必須已經(jīng)對股東（大會）會議決議表示明確的反對。如果股東對決議并無異議，便不能行使回購股份的請求權(quán)。

從以上對行使條件的分析，我們可以比較明顯地看出，法律對于有限責(zé)任公司股東行使股份回購請求權(quán)的條件規(guī)定得十分寬泛，對于股份有限公司股東則要求較為苛刻。之所以如此規(guī)定，主要是考慮到兩種不同組織形式的公司特性上的差異。有限責(zé)任公司具有較強的封閉性與人合性，這些特性決定了其股東無法通過公開市場自由轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，常常是很難找到合適的買主，被迫低價轉(zhuǎn)讓其持有的股份。而股份有限公司所具有的高度資合性以及其發(fā)行股票本身的高度可流轉(zhuǎn)性，決定了股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓較為自由，也更為容易通過公開的市場找到合適的買家；尤其是公開上市公司的異議股東更是可以隨時通過證券市場賣出股份，用“腳”投票。兩相比較，有限責(zé)任公司的股東更需要借助法律賦予股份回購請求權(quán)來維護其合法權(quán)益，而股份有限公司的股東只是在極其個別的情況下（公司合并、分立時）才需要行使股份回購的請求權(quán)。

其二，行使請求權(quán)受阻時的救濟措施。僅僅通過正面地賦予權(quán)利，常常很難達到法律追求的效果。異議股東向公司提出請求時，如果公司百般刁難，不與其達成協(xié)議，則異議股東股份回購請求權(quán)制度的立法目的就無法順利實現(xiàn)。對此，我國公司法的第七十五條對有限責(zé)任公司異議股東無法與公司達成協(xié)議時應(yīng)如何救濟作了規(guī)定：自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

其三，行使請求權(quán)后公司收購股份后對股份的處理。根據(jù)公司法原理，法律一般不允許公司持有自己的股份。因而在收購股份后，應(yīng)當(dāng)及時地處理所收購的股份。新公司法第一百四十三條規(guī)定，股份有限公司應(yīng)在六個月內(nèi)注銷或者轉(zhuǎn)讓所收購的股份。

由于新公司法對異議股東股份回購請求權(quán)規(guī)定的比較簡略，所以對適用中的一些問題還需結(jié)合立法目的、宗旨以及公司法一般原理進行探討和分析。以下著重圍繞其中的幾個問題進行討論：

1.對于行使請求權(quán)受阻時的救濟措施，法律僅在第七十五條針對有限責(zé)任公司作了規(guī)定，沒有規(guī)定股份有限公司的股東是否同樣適用，應(yīng)如何理解？第一百四十三條是在公司回購的幾種情形中涉及了異議股東股份回購請求權(quán)問題，出于立法技術(shù)上的考慮，沒有專門規(guī)定此種情形下是否應(yīng)當(dāng)賦予異議股東訴權(quán)。但是從其所要解決的問題及制度的運行機理來看，與有限責(zé)任公司異議股東行使股份回購請求權(quán)并無本質(zhì)的區(qū)別，因而應(yīng)該允許股份有限公司異議股東在行使請求權(quán)受阻時享有同樣的訴訟權(quán)利。這樣理解應(yīng)當(dāng)是契合立法本意的。

2.第一百四十三條中規(guī)定了股份有限公司中異議股東請求股份回購后公司應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)將所收購的股份進行注銷或者轉(zhuǎn)讓，但在有限責(zé)任公司的立法中則不置可否，應(yīng)如何理解？對此問題，應(yīng)結(jié)合公司法理給予分析。應(yīng)當(dāng)說，盡管第七十五條并未專門規(guī)定有限責(zé)任公司回購自身股份后是否應(yīng)當(dāng)及時處理，但是如果公司長期持有自己的股份不僅與公司基本法理相沖突，而且可能侵害債權(quán)人的合法權(quán)益、導(dǎo)致公司與股東之間的不當(dāng)利益競爭。故而，有限責(zé)任公司異議股東行使其請求權(quán)后，公司所收購的股份也應(yīng)及時處理。此時應(yīng)可準(zhǔn)用第一百四十三條的相應(yīng)規(guī)定。

3.第一百四十三條規(guī)定“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持有異議”，而不像第七十五條那樣表述為請求權(quán)股東應(yīng)為“對該項決議投反對票的股東”，二者認定上有無不同？對此問題的解釋，不能僅從字面出發(fā)，而應(yīng)結(jié)合異議股東股份回購請求權(quán)制度設(shè)置的目的出發(fā)來分析。依據(jù)公司法的基本原理，該制度的設(shè)立主要是為了切實維護在表決過程中受到“資本多數(shù)決”不當(dāng)影響的中小股東的合法權(quán)益。換言之，是考慮到其在決策過程中所處的弱勢地位而給予的一項輔助性措施。雖然第一百四十三條未提及是否應(yīng)當(dāng)在股東大會決議過程中投反對票，但是基于法理也應(yīng)當(dāng)作肯定的理解。而且，需要指出的是，在法院認定是否屬異議股東時，應(yīng)當(dāng)要求股東提供書面的證明材料。

4.在行使股份回購請求權(quán)的過程中，公平價格的確定是一項重心工作。究竟如何去確定交易的價格呢？正常狀況下應(yīng)當(dāng)由公司與異議股東之間進行自由協(xié)商。而如果雙方無法達成一致，則有權(quán)請求人民法院對價格進行裁量。法院應(yīng)結(jié)合決議時公司經(jīng)營發(fā)展的情況以及股東持股的具體情況進行綜合考察，在盡可能地與雙方溝通意見的基礎(chǔ)上形成一個可接受的價格。需要注意的是：我國立法明確肯認了股東在不能達成協(xié)議時，有權(quán)在法定的期限內(nèi)向法院起訴，但沒有說明公司是否也可在協(xié)議無法達成時向法院請求確定合理的價格，那么應(yīng)如何看待和處理這一問題呢？公司作為協(xié)商的一方當(dāng)事人亦應(yīng)有請求法院確定價格的權(quán)利，其原因是賦予公司請求法院確定公平價格并不損害異議股東的利益，而且也有利于促進價格爭議的盡快解決。

（一）主體適格

毋庸置疑，異議股東股份回購請求權(quán)行使的主體當(dāng)然是反對股東，即對股東（大）會作出的決議表示反對的股東。有資格作為異議股東行使股份收買請求權(quán)的僅為“股份持有人”，即公司股份的“登記持有者”。而且，這時的股東持有股份必須具有持續(xù)性，如果從其反對決議至股份被公平收購之前將其股份轉(zhuǎn)讓第三人，一般認為轉(zhuǎn)讓人和受讓人均不再享有回購請求權(quán)[xiv].還應(yīng)當(dāng)注意的是，在股份有限公司之間的簡易合并過程中，由于并不經(jīng)過股東（大）會的同意，所以回購請求權(quán)僅僅限定在從屬公司之中。在進行特定交易時，公司同時決定解散的情況下，一般認為股東收購請求權(quán)將不再存在。

另外，應(yīng)該思考的一個問題是持有無表決權(quán)股份的股東是否享有股份回購請求權(quán)。美國、加拿大等國家否認無表決權(quán)之股東的股份回購請求權(quán)；相反，韓國公司法以及我國臺灣地區(qū)“公司法”承認無表決權(quán)股東的回購請求權(quán)。筆者同意后者的做法，“無表決權(quán)股東對其加入的公司同樣具有應(yīng)當(dāng)受到尊重的期待權(quán)（利益），同樣可以適用團體的可分解性理論，在對公司結(jié)構(gòu)失望而又無他途的情況下，選擇行使股份收買請求權(quán)退出公司?！盵xv]我國《公司法》第43條規(guī)定:“股東會決議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，在有限公司中出現(xiàn)無表決權(quán)股東的可能性是完全存在的；這種情形下，應(yīng)當(dāng)賦予其回購請求權(quán)。

（二）股東對決議的反對意思表示

一般情況下，股東為反對的意思表示分為兩個階段:第一階段是在股東（大）會決議之前，股東向公司提交書面反對通知。這一意思表示的前提是股東知曉自己享有異議股東股份回購請求權(quán)，若由于公司之原因未能為通知義務(wù)，則股東可以據(jù)此抗辯。第二階段是在股東（大）會決議時，即在股東（大）會上對決議表示反對。如果在股東（大）會上又贊成公司的決議，則以前為的反對通知失效。此外，如果股東在第一階段做出了反對的書面通知，但并沒有參加股東（大）會，如何認定其效力？筆者認為，可以借鑒《韓國商法典》的做法，“即使異議股東不出席股東（大）會，決議時應(yīng)將其加算在反對票之中?！盵xvi]

（三）股東請求回購股份的意思表示

韓國、我國臺灣地區(qū)、日本等公司法規(guī)定，異議股東應(yīng)自股東大會決議日起20日內(nèi)，向公司提交載明其股份種類及數(shù)量的書面文件。而美國《示范公司法》規(guī)定得更為詳盡:異議股東應(yīng)在法定期限內(nèi)向公司提出收買請求權(quán)，并根據(jù)該通知規(guī)定的條件存放其股票證書。

如果股東的意思表示僅僅是請求公司收購其部分股份是否有效呢？按照李哲松教授的觀點:“ 在持有的股份中，對其中一部分提出收買請求權(quán)也可以?！惫P者贊同這種做法，因為這有利于防阻股份有限公司因回購請求權(quán)的行使而出現(xiàn)股東人數(shù)低于法定人數(shù)的現(xiàn)象，也能有效防止公司向一人公司的轉(zhuǎn)變。

（四）股東于法定期限內(nèi)行使請求權(quán)

我國臺灣地區(qū)“公司法”規(guī)定，股東在股東會對合并契約作出決議日起60日內(nèi)未與公司就收買價格達成協(xié)議者，股東應(yīng)在此期間經(jīng)過后30日內(nèi)申請法院裁定收買價格；否則，異議股東將喪失其股份收買請求權(quán)。我國《公司法》第75條也有類似之規(guī)定，但沒有規(guī)定未在法定期間內(nèi)行使該權(quán)利的后果，故我國臺灣地區(qū)“公司法”的規(guī)定值得借鑒。另外，我國《公司法》第146條雖然也有關(guān)于回購請求權(quán)之規(guī)定，但沒有如第75條那樣規(guī)定行使的期限，也沒有明確準(zhǔn)用條款，所以有必要明確之。