債務違約的法律解決方法，不局限于違約發(fā)生后的處理方式，而試圖將視角更多的放在債務違約的預防性法律措施方面。只有預防才能從制度上最大限度地防止融資產(chǎn)品的信用風險。債務違約的預防性法律解決方法就是圍繞債務自身特點，強化有關法律制度建設。目前我國發(fā)布的直接債務融資相關法規(guī)已經(jīng)搭建了體現(xiàn)其特點的法律框架，但是還是有部分內(nèi)容需要完善。

第一，應進一步完善信息披露制度

直接債務融資產(chǎn)品發(fā)行和交易過程中，除非遭遇不可抗力或者意外事件，大多數(shù)債務違約均是由發(fā)行人或其他信息披露義務人的虛假陳述直接或間接引起的?！吨袊嗣胥y行法》、《短期融資券管理辦法》已將發(fā)行人及其董事、高級管理人員作為信息披露義務人，同時將在信息披露中負有法律責任的發(fā)行人及其董事、高級管理人員、直接責任人員作為行政處罰和刑事處罰的對象，這對于減少債務違約是有利的。但是實際情況是掌握應予披露的信息主體往往不限于發(fā)行人及其董事、高級管理人員，還應當包括控股股東、實際控制人等其他主體，而且作為發(fā)行人的控股股東、實際控制人，其往往掌握著信息披露的實際決策權，是否披露、披露程度，均掌握在其手中。對于將債務違約中的信息披露義務人擴大到依法負有披露義務的所有信息披露義務人，包括控股股東及實際控制人等在《證券法》第193條和《刑法》第161條中均已有類似規(guī)定，在直接債務融資產(chǎn)品的相關規(guī)定中引入此項要求是值得考慮的問題。此外，明確《短期融資券管理辦法》對信息披露要求中“及時”的標準也是非常必要的。《短期融資券管理辦法》要求在融資券存續(xù)期內(nèi)發(fā)生可能影響融資券投資人實現(xiàn)其債權的重大事項時，發(fā)行人應當及時向市場公開披露，但是何為“及時”，以及計算“及時”的起始時點有待進一步詳細確定。兩地證券交易所《股票上市規(guī)則》對“及時”的定義是：“指自起算日起或者觸及本規(guī)則披露時點的兩個交易日內(nèi)”，同時，發(fā)行人應當在以下任一時點最先發(fā)生時，及時披露可能影響融資券投資人實現(xiàn)其債權的重大事項：1．董事會或者監(jiān)事會或相關內(nèi)部決策機構就該重大事項形成決議時；2．有關各方就該重大事項簽署意向書或者協(xié)議(無論是否附加條件或期限)時；3．任何董事、監(jiān)事或者高級管理人員知道或應當知道該重大事項時。此外，發(fā)行人披露臨時報告后，還應當持續(xù)披露重大事項的進展情況。

第二，應規(guī)定在發(fā)行文件中增加違約預防的法律處理方法及程序的內(nèi)容。

募集說明書等發(fā)行文件應當包括發(fā)行人的基本情況、擬發(fā)行規(guī)模、期限和利率確定方式、發(fā)行期、本息償還的時間、方式、發(fā)行人的違約責任等內(nèi)容。但由于公司直接融資工具很多是沒有擔保，且發(fā)行交易對象具有不確定性，在發(fā)行文件中對發(fā)行人與機構投資人之間的權利義務、發(fā)行人的違約認定、違約責任、違約后爭議的處理等內(nèi)容及程序進行明確詳細的約定，有利于發(fā)生違約時認定責任，處理后續(xù)事宜，也更具操作性。此外，在發(fā)行人現(xiàn)金流及償債能力出現(xiàn)明顯困難時，除要求發(fā)行人及時披露外，還應要求發(fā)行人在發(fā)行文件中規(guī)定發(fā)行人在發(fā)生上述情形時的危機處理機制。

面對債務人的違約行為，債權人主要有兩種可供選擇的處理對策，即清算債務人(liquidation)和債務重新協(xié)商(debt renegotiation)。

一、清算債務人

清算債務人一直是標準債務契約理論中惟一有效的違約處理對策。在標準債務契約理論中，清算債務人這一對策發(fā)揮效力主要是通過兩種主要的途徑來實現(xiàn)的，其一就是通過依法對違約債務人的清算可以補償債權人的部分甚至全部損失；其二就是清算機制的存在可以對債務人形成一種可信的要挾，迫使他們放棄那些會有損于債權人權益的經(jīng)營投資決策。其中，前一種機制的順利運轉(zhuǎn)是建立在“企業(yè)清算價值是按照絕對優(yōu)先權原則(absolute priority rule，簡稱APR)來分配的”這一前提下的。所謂絕對優(yōu)先權原則就是指在企業(yè)清算價值分配過程中，按照債權優(yōu)先級別的高低依次來補償債權人的損失，即優(yōu)先級別越高的債權人的損失越優(yōu)先得到補償，優(yōu)先級別較低的債權只有在優(yōu)先級比其更高的債權都得到補償并且還有剩余清算價值的情況下才能得到損失補償。這就意味著優(yōu)先級別高的那些債權人即使在發(fā)生債務違約的情況下還是有可能通過清算企業(yè)來全額收回其債權投資的。正是絕對優(yōu)先權原則導致了這種可能性的存在，使得高優(yōu)先級的債權人有動力去積極地監(jiān)督借款企業(yè)，并在借款企業(yè)的資產(chǎn)價值低于債權價值的情況下對企業(yè)實施清算以收回投資。

二、對清算對策惟一性的質(zhì)疑

通過清算機制來對債務人的違約行為作出懲罰，并相應地盡可能地挽回債權人的損失一向都是被認為在出現(xiàn)債務違約時的惟一可選擇對策。然而，這一觀點受到了越來越多的質(zhì)疑。對這一觀點的質(zhì)疑主要來自于兩個方面：一是清算會引起企業(yè)稅收優(yōu)惠(tax advantage)的喪失問題。因為企業(yè)的利息是稅前繳納的，而股利的支付則是稅后的，因此與股權融資方式相比，通過債務融資可以為企業(yè)帶來一個稅收優(yōu)惠。。如果企業(yè)因為被清算而終止，那么企業(yè)將會喪失未來的稅收優(yōu)惠，從而使得企業(yè)的價值縮水。Fan(2000)將企業(yè)的價值區(qū)分為企業(yè)資產(chǎn)的價值(the value of assets of thefirm)和企業(yè)的價值(the value of the firm)兩種。其中企業(yè)資產(chǎn)的價值就是指清算價值，而企業(yè)的價值則是指該企業(yè)存續(xù)(on going)下去的各期收益的現(xiàn)值，這兩者之間的差額就等于該企業(yè)存續(xù)下去的未來各期稅收優(yōu)惠的現(xiàn)值。如果債權人在企業(yè)違約時選擇清算企業(yè)，那么他們獲得的是企業(yè)資產(chǎn)的價值，而不是企業(yè)的價值。即債權人選擇直接清算企業(yè)的話，就意味著他們自己將可供分配的企業(yè)“蛋糕”做小了。顯然這對債權人而言不是最優(yōu)選擇。二是清算成本的存在使得清算行為并非總是最優(yōu)。這主要體現(xiàn)在兩方面：一方面，清算成本的存在，特別是當清算成本較高時，債權人通過清算所獲得的可用于補償債權人損失的價值大大下降，在一定的違約情況下很可能出現(xiàn)對債權人而言清算還不如接受違約的現(xiàn)象，從而使得清算并非總是最優(yōu)的，這種可能性的存在就會降低債權人清算要挾的可信度，進而降低清算機制的效力；另一方面，由于清算成本的存在使得嚴格遵循APR原則對債權人而言并非是最優(yōu)的，因為按照嚴格的APR分配順序，股東被排在最后，這就是導致股東出于自身利益而干擾正常清算的行為，從而會導致清算效率下降，優(yōu)先級別較高的債權人并不能如愿獲得應有的補償。而如果債權人愿意放棄部分清算收益留給股東等優(yōu)先級別較低的投資者的話，反而有可能因為清算效率的提高、清算成本的降低而給自己帶來更多的收益。也就是說，在一定情況下背離絕對優(yōu)選權原則對債權人是最優(yōu)的。數(shù)據(jù)表明在破產(chǎn)清算過程中，絕對優(yōu)先權原則的背離現(xiàn)象已越來越多。而絕對優(yōu)先權原則的背離就意味著清算并非是債權人應對違約的惟一可行措施，債權人、債務人之間的債務協(xié)商在某些情況下可以為債權人帶來更大的效用。

三、債務重新協(xié)商

正是由于清算成本和稅收優(yōu)惠的存在使得清算并非總是最優(yōu)的違約處理對策，因此，債務重新協(xié)商開始受到債權人的重視和越來越多地運用。

簡單地講，債務重新協(xié)商就是債權人在債務人出現(xiàn)違約時，通過與債務人的協(xié)商來重新確定還款條件，以避免清算的發(fā)生，讓企業(yè)存續(xù)下去。根據(jù)違約情況和原因的不同，債務重新協(xié)商主要可能會出現(xiàn)如下幾種結果：暫時性的利息豁免、新增對違約企業(yè)的資金支持和提高利率以彌補違約風險的上升。

(1)暫時性利息豁免主要是對那些現(xiàn)金收益流在整個債務期間不平均，特別是那些現(xiàn)金收益流量隨著投資年限的增長而增長的企業(yè)使用的，因為如果企業(yè)融人債務資金來投資于一個現(xiàn)金流先少后多的項目上，那么就很有可能這個凈現(xiàn)值為正的好項債權人嚴格遵循原來合同的約定而要求清算企業(yè)的話，不僅會給自己的投資本金帶來損失，而且還喪失了大量的未來利息收益；同時中斷投資就意味著企業(yè)將損失未來越來越多的現(xiàn)金收益流，企業(yè)的巨大投資投人將無法獲得回報，因此企業(yè)將會拒絕類似項目的投資，即使它是凈現(xiàn)值為正的好項目。這在一定意義上就是一種投資不足現(xiàn)象，對投融資體制而言是一種低效行為，但是如果債權人選擇暫時性豁免債務人的部分當期應付利息，那么企業(yè)就會因此獲得了存續(xù)下去并產(chǎn)生更大投資回報的機會。當企業(yè)的投資現(xiàn)金收益流隨著時間的增加而逐漸增加并超過一定水平之后，企業(yè)就會有足夠的能力來支付當期債務本息，并且還可以將以前債權人所暫時豁免的利息補償給債權人。這不僅可以使債權人如愿獲得期望的利息收益，同時也保證了此類投資項目的融資來源、避免了投資不足問題的出現(xiàn)，企業(yè)的投資行為也可以獲得期望的回報。從這個角度來講，對于這種特征的企業(yè)實施暫時性利息豁免對策可以為各方帶來一個雙贏結果。

(2)增加對違約企業(yè)的資金支持對策主要是應用于如下情況：如果借款企業(yè)所投資的項目的前期投資巨大而現(xiàn)金收益流同樣是先少后多的話，當企業(yè)在投資前期出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難、無法按期償付當期利息而違約的情況時，對債權人而言，清算未必就是最優(yōu)選擇。因為，如果這個投資項目在后期確實能產(chǎn)生足夠的收益來收回前期投人并償還債務本息的話，債權人繼續(xù)增加對該企業(yè)的資金支持反而可以比當前清算它獲得更多的收益。

(3)要求提高利率水平對策是在企業(yè)投資風險過高，而如果清算對策因某種原因暫時不可行或者清算所得價值過低時采取的一種措施。通過要求更高的利息來彌補違約風險升水，盡可能地保障債權人的利益。

因為債務重新協(xié)商機制在某些情況下可以為債權人帶來更多的收益，所以受到了面對違約行為的債權人越來越多的運用。但是，債務重新協(xié)商機制在為債權人增加效用的同時，也帶來了新的成本支出，主要包括信息收集成本和談判成本等。其中，信息收集成本是指債權人為進行債務重新協(xié)商談判和決策收集所需信息而支出的費用；談判成本主要包括債務雙方在還款條件上的討價還價以及重新簽訂債務契約過程中的成本。

四、最優(yōu)處理對策的選擇

面對債務人的違約行為，債權人應如何選擇最優(yōu)的處理對策，換句話說，就是影響債權人處理對策選擇的主要因素有哪些。

首先，應遵循最大化債權人權益的原則來選擇違約處理對策。債權人是經(jīng)濟人，他應以實現(xiàn)自身權益最大化為目標，因此債權人必須從風險、收益、成本等角度來綜合衡量各種處理對策的優(yōu)劣，從中選擇能夠給自己帶來最大利益的方案。

其次，是對違約性質(zhì)的判斷。因為違約行為有被動違約和策略性違約兩種情況，債權人在選擇違約處理對策時必須分析判斷出所面對的違約行為是屬于哪一種情況。對于被動違約，要進一步考察其現(xiàn)金收益流的特點和發(fā)展趨勢。如果企業(yè)的現(xiàn)金收益流在未來無法獲得提高的話，則考慮采用清算機制來收回投資；如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)的現(xiàn)金收益流呈現(xiàn)先少后多、該投資項目的凈現(xiàn)值為正的話，就說明企業(yè)的違約是一種暫時現(xiàn)象，應考慮通過債務重新協(xié)商機制來保障債權人的利益。對于企業(yè)在有能力償債而故意選擇策略性違約的情況，則債權人應該根據(jù)情況的不同來采取那些能夠迫使債務人如期履約的措施。

再次，違約處理對策的選擇還受債權人談判能力的影響。債權人不僅在優(yōu)先級等方面有所不同，而且在與債務人的談判能力上存在著較大的差異。這一點對違約處理對策的選擇有著直接的影響。因為只有談判能力較強的債權人會選擇債務重新協(xié)商機制，而對那些談判能力較弱的債權人而言，其可選擇的對策就會受到限制，甚至主要以清算機制為主。