侵犯商標罪是指從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規(guī)，不經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，而且獲取的非法利益數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的犯罪。我國刑法第213條至215條對侵犯商標權(quán)構(gòu)成犯罪的行為及其處罰作出了明確的規(guī)定。

• 是單純破壞商標管理制度的行為，如以未注冊商標冒充注冊商標或以欺詐方法進行商標注冊的行為；

• 是侵犯他人商標專用權(quán)的行為。

我國刑法第213條至第215條規(guī)定了三個罪名，即假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

侵犯商標罪同其他犯罪一樣，也是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面（建立相應的鏈接，指向相應的內(nèi)容）等要件構(gòu)成的。假冒商標罪的特征，亦應從這四個構(gòu)成要件進行分析。

(1) 侵犯商標罪的犯罪客體。這是指犯罪行為所侵害的受刑法保護的一定社會關系，即國家的商標管理活動和商標專用權(quán)主體的商標權(quán)。具體地說，這種犯罪行為所侵害的客體是雙重客體。如果侵害的客體不是國家的商標管理活動和商標專用權(quán)主體的合法權(quán)益，而是刑法所保護的其他社會關系，則不構(gòu)成侵犯商標罪，而構(gòu)成其他某種犯罪。

(2) 侵犯商標罪的犯罪客觀方面。這是指違反行為人商標管理法規(guī)，侵害他人注冊商標的積極行為。假冒商標的犯罪客觀方面具體有如下特點：

• 侵犯商標罪是一種以作為的方式所進行的犯罪。商標專用權(quán)的義務主體所負的義務是不作為的義務，只要義務主體不實施侵犯他人注冊商標的積極行為，就履行了自己的義務，反之就違反了自己的義務，侵犯了他人的商標專用權(quán)。

• 犯罪者違反的法規(guī)必須是商標管理法規(guī)。如果違反的法規(guī)不是商標管理法規(guī)，而是其他方面的管理法規(guī)，也構(gòu)不成侵犯商標罪，只能以其他犯罪論處。

• 侵犯的商標必須是他人的注冊商標。侵犯的商標如果是他人未經(jīng)注冊的商標，或者是以未注冊商標冒充的注冊商使用，都不能構(gòu)成侵犯商標罪。

(３) 侵犯商標罪的犯罪主體。這是指實施犯罪行為的人，即刑事責任的承擔者。

我國刑法已經(jīng)規(guī)定法人和公民都可以成為犯罪主體。法人犯罪的，處以罰金，對于直接主管人員和直接責任人員處以限制人身自由的處罰和罰金。

(４) 侵犯商標罪的犯罪主觀方面。這是指犯罪主體對其實施危害社會的行為和對此種行為的危害后果所抱的心理態(tài)度，即主觀上的故意或過失。凡行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但卻希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，稱為故意犯罪；凡行為人應當預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但由于疏忽大意而沒有預見到，或者雖已預見到卻輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，稱為過失犯罪。假冒商標罪是一種故意犯罪，過失只能構(gòu)成商標侵權(quán)，而不能構(gòu)成假冒商標罪。

（一）侵犯商標權(quán)犯罪行為復合化。侵犯商標權(quán)的犯罪行為表現(xiàn)形式多種多樣，既有生產(chǎn)假冒注冊商標商品的，又有銷售假冒注冊商標商品的；既有非法制造注冊商標標識的，又有銷售非法制造的注冊商標標識的等。侵犯商標權(quán)犯罪行為的實施往往涉及到生產(chǎn)、運輸、倉儲、銷售等多個環(huán)節(jié)，因而侵犯商標權(quán)犯罪行為已經(jīng)逐漸從單一型向著復合型方向發(fā)展，不僅多種侵犯商標權(quán)犯罪行為交織在一起，而且往往伴隨著生產(chǎn)、銷售偽劣商品、非法經(jīng)營、走私等其他違法犯罪活動，形成產(chǎn)、運、供、銷“一條龍”。這要求我們，一是不僅要加強對侵犯商標權(quán)實行犯的打擊力度，而且要加強對幫助犯的打擊力度；二是要針對侵犯商標權(quán)行為的復合化和多樣化，及時對刑法條文進行修改，將具有嚴重社會危害性的侵犯商標權(quán)行為規(guī)定為犯罪。

（二）侵犯商標權(quán)犯罪手段智能化。侵犯商標權(quán)犯罪主要圍繞假冒注冊商標做文章，運用現(xiàn)代化的高科技，制造出與注冊商標標識相同或類似的文字、圖形或其組合，或者直接利用他人注冊商標作為自己商品的包裝、裝潢等，使消費者混淆而非法獲利。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，商標權(quán)人運用了大量防偽技術以防止自己的商標被假冒，然而侵權(quán)人也利用相應技術，使假冒商標足以以假亂真，造成消費者混淆，侵害商標權(quán)人和消費者的合法權(quán)益。此外，隨著國家對侵犯商標權(quán)犯罪打擊力度的加大，犯罪分子有的利用手機、暗號、互聯(lián)網(wǎng)等方式進行聯(lián)系溝通，有的利用委托加工等方式利用他人從事侵犯商標權(quán)的犯罪活動，隱蔽性、靈活性和反偵查能力大大增強，這在一定程度上加大了打假侵犯商標權(quán)犯罪的難度。

（三）侵犯商標權(quán)犯罪主體復雜化。侵犯商標權(quán)犯罪主體以前多為個人、個體工商戶、私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等，而今發(fā)展到集體企業(yè)、國有企業(yè)、外資企業(yè)；組織體系由過去的散兵游勇發(fā)展到今天的資金、技術、生產(chǎn)、運輸、銷售等相結(jié)合的犯罪網(wǎng)絡。更為嚴重的是，有的從事侵犯商標權(quán)犯罪的企業(yè)還以招商引資、發(fā)展經(jīng)濟、解決就業(yè)等為幌子，謀求地方政府保護，以逃避打擊。

（四）侵犯商標權(quán)犯罪活動國際化。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，侵犯商標權(quán)犯罪目前已發(fā)展成為一種國際性犯罪活動，不僅在世界各國普遍存在，而且跨國犯罪活動不斷增多。他們有的在世界范圍內(nèi)形成生產(chǎn)制造、運輸、走私、批發(fā)、銷售的嚴密網(wǎng)絡。例如，假冒法國CD香水在臺灣地區(qū)生產(chǎn)瓶子，再運到馬來西亞和印尼罐裝。還有的通過偽造商標使用授權(quán)書、簽訂國際定牌加工合同等方式，委托國外公司生產(chǎn)侵權(quán)商品，然后運到本國或者第三國銷售。侵犯商標權(quán)犯罪活動在國際貿(mào)易中的猖獗，使世界各國的名牌企業(yè)蒙受了巨大的直接經(jīng)濟損失和品牌價值損失，假冒活動甚至被稱為僅次于販毒的世界第二大公害。

（五）侵犯商標權(quán)犯罪后果嚴重化。隨著侵犯商標權(quán)犯罪組織規(guī)模的擴大、技術含量的提高、隱蔽性的增強，犯罪案件造成的損失呈逐年上升的趨勢。一是給商標權(quán)人造成了巨額經(jīng)濟損失。寶潔（中國）公司等證實，市面上假冒的各類寶潔產(chǎn)品已經(jīng)占有15%以上的市場份額，該公司每年因此而損失的銷售額就達到1.5 億美元。世界知識產(chǎn)權(quán)組織估計，全球范圍內(nèi)的假冒和仿制品生產(chǎn)活動，每年至少造成1000億美元的經(jīng)濟損失。二是嚴重侵害了消費者的合法權(quán)益。當今國際市場幾乎每種名牌都成為假冒與仿制的對象，給消費者帶來巨大的經(jīng)濟和精神損失。尤其是食品、藥品的仿冒活動，對消費者的生命健康造成嚴重威脅。世界衛(wèi)生組織估計，仿冒藥品在全球醫(yī)藥市場上的占有率為10%，在發(fā)展中國家則高達25%。三是嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。各種侵犯商標權(quán)的犯罪的終端指向大都是為了制造假冒商品，這些行為破壞了國家經(jīng)濟管理活動，擾亂了產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、流通、消費秩序。四是嚴重損害了國家利益。一項資料表明，1998年我國假冒商品的價值約 1300億元人民幣，給國家稅收造成的損失為180多億元。更令人憂慮的是，商標侵權(quán)嚴重損害了我國在對外貿(mào)易中的形象和聲譽，對我國的出口貿(mào)易造成不良影響。

侵犯商標權(quán)犯罪的性質(zhì)，根據(jù)行為的犯罪性質(zhì)來源，犯罪一般分為自然犯和法定犯。法定犯是法律規(guī)定予以禁止的行為，只說明法律認為什么是犯罪行為，是由于某些國家的具體情況而規(guī)定的，并非普遍的被認為是犯罪。自然犯是真正的、本質(zhì)的犯罪。它可以說明任何文明社會都不能否認這是犯罪并可以適用刑法加以抑制的行為。 可見，侵犯商標權(quán)犯罪應當屬于法定犯，這是侵犯商標權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵財型犯罪的區(qū)別之一，違反國家商標管理法規(guī)應當是侵犯商標權(quán)犯罪成立的前提條件。

侵犯商標權(quán)犯罪的社會危害性實質(zhì)既是侵犯商標權(quán)犯罪的本質(zhì)特征，也是區(qū)別侵犯商標權(quán)犯罪此罪與彼罪的基本標準之一。侵犯商標權(quán)犯罪以侵犯商標權(quán)這一無形財產(chǎn)權(quán)作為犯罪的主要內(nèi)容，因而侵犯商標權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵財型犯罪具有一定的共性。實際上，侵犯商標權(quán)犯罪作為一種法定犯，在侵犯商標權(quán)的同時，也侵害了商標管理制度，進而破壞了以公平、公正、誠實信用等價值為核心構(gòu)建起來的市場經(jīng)濟秩序。

（一）根據(jù)商標法第39條和商標法實施細則第43條的規(guī)定，侵犯注冊商標專用權(quán)的侵權(quán)人應承擔的法律責任，其具體形式有：

１.責令停止侵權(quán)行為。其具體措施有：

• 責令立即停止銷售；

• 收繳并銷毀侵權(quán)商標標識；

• 消除庫存商品上的侵權(quán)商標；

• 收繳直接用于商標侵權(quán)的模具、印版和其它作案工具；

• 采取前四項措施不足以制止侵權(quán)行為的，或者侵權(quán)商標與商品難以分離的，責令并監(jiān)督銷毀侵權(quán)物品。

２.罰款。 對尚未構(gòu)成犯罪的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為人，可根據(jù)情節(jié)處以非法經(jīng)營額50%以下或者侵權(quán)所獲利潤5倍以下的罰款；對侵犯注冊商標專用權(quán)的單位的直接責任人員，可根據(jù)情節(jié)處以一萬元以下的罰款。

３.賠償損失。 由侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人的損失。但是，被侵權(quán)人的注冊商標在侵權(quán)案件被查處時已連續(xù)3年停止使用的，或者自注冊之日起沒有使用的；明知他人的行為侵犯了自己的商標專用權(quán)而沒有提出制止的；使用注冊商標，沒有標明注冊標記的，被侵權(quán)人則不得請求賠償。

（二）民事?lián)p害賠償責任的構(gòu)成要件

按照民法的一般原理和我國民法通則的規(guī)定，承擔侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件是：侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為；侵權(quán)人主觀上有過錯；被侵權(quán)人受到了損失；侵權(quán)行為與損失之間存在著因果關系。這些構(gòu)成要件也適用于商標侵權(quán)的損失賠償責任。但是，在商標侵權(quán)賠償責任的的構(gòu)成要件中有其特殊之處，這就是對侵權(quán)人主觀上的過錯和被侵權(quán)人遭受的損失按推定、擬定原則確定。商標權(quán)遭到侵犯時，被侵權(quán)人要對侵權(quán)人的過失、自己所受到的損失數(shù)額以及因果關系等進行舉證是很困難的，如果對過失、損失數(shù)額不采用推定、擬定原則，被侵權(quán)人實際上將不能請求侵權(quán)人賠償。

（三）處理商標侵權(quán)行為的機關

1.工商行政管理機關

2.海關

3.人民法院

（四）對構(gòu)成犯罪的商標侵權(quán)行為的刑事制裁

1.根據(jù)刑法第213條規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上七年以下有期徒刑，并處以罰金。

2.根據(jù)刑法第214條規(guī)定，銷售明知是假冒商標的商品，銷售金額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額巨大的，處3年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

3.根據(jù)第215條規(guī)定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（一）降低了侵犯商標權(quán)犯罪的定罪量刑標準。《解釋》將假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的起刑標準定為非法經(jīng)營數(shù)額（銷售金額）在5萬元以上，將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的起刑標準定為非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或違法所得數(shù)額在3萬元以上；而在《經(jīng)濟犯罪追訴標準》中假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的起刑標準為非法經(jīng)營數(shù)額（銷售數(shù)額）在10萬元以上，銷售非法制造的注冊商標標識罪的起刑標準為非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上。

（二）在假冒注冊商標罪中增加了其他情節(jié)嚴重的情形?！督忉尅芬?guī)定，假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的，也屬于刑法第213條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

（三）分別規(guī)定了個人犯罪與單位犯罪起刑標準，縮小了兩者之間起刑數(shù)額的差距。在《刑法》和《偽劣產(chǎn)品案件解釋》中并沒有對“個人”和“單位”侵犯商標權(quán)犯罪區(qū)別對待，在《經(jīng)濟犯罪追訴標準》中，單位犯罪的定罪量刑標準是個人犯罪的5倍。而根據(jù)《解釋》第14條的規(guī)定，單位實施包括侵犯商標權(quán)在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，按照《解釋》規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的3倍定罪量刑。

實踐中不少同一不法分子為了逃避刑事追究，設立了多家法人單位從事制假、售假活動，有的甚至設立不同的公司，在同一生產(chǎn)車間的不同生產(chǎn)線進行造假,以此來逃避或減輕處罰。對此，應當嚴格區(qū)分個人犯罪與單位犯罪的界線。對個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處；他人盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，也應依照刑法有關個人犯罪的規(guī)定定罪處罰。^[2]

（四）明確了觸犯不同罪名時的處罰原則?！督忉尅返?3條規(guī)定，實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，應當依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰；實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構(gòu)成犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。

（五）明確了“相同的商標”的概念?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。這是對“相同的商標”所作的擴大解釋，在適用上應當注意，所謂“視覺上基本無差別”是指把假冒商標和注冊商標放在一起仔細對比觀察時才能發(fā)現(xiàn)差別?！耙曈X上基本無差別”的商標與“近似”商標是有區(qū)別的，前者可以構(gòu)成侵犯商標權(quán)犯罪，后者只是一般的商標侵權(quán)行為，在兩者的區(qū)分判斷上，應當采取整體比較與商標顯著部分比較相結(jié)合的方法，從行為人使用的商標和注冊商標文字的字形、讀音、含義或圖形的構(gòu)圖、顏色，以及文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)等各方面入手進行綜合判斷。

考慮是否對對公眾足以產(chǎn)生誤的因素

1.兩種商標的顯著部分相同外，其他細小特征也基本相同的，為“視覺上基本無差別”；顯著部分雖然相同，但其他細小特征不同的，為“近似”；

2.從商標的整體進行觀察。顯著部分與其他細小特征相結(jié)合的效果在很大程度上相同的，為“視覺上基本無差別”；結(jié)合的效果相同，但不同也很明顯的，為“近似”。

3.以普通消費者的通常識別能力來觀察，經(jīng)常使用某一種商品的大多數(shù)消費者如果不是仔細對比兩種商標就無法發(fā)現(xiàn)其中差別的，為“視覺上基本無差別”；只要經(jīng)過對比或?qū)Ρ葧r稍加注意，就能發(fā)現(xiàn)不同的為“近似”。

（六）明確了“使用”的概念。《解釋》第8條第2款規(guī)定，刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。該條參照了商標法實施條例第三條的規(guī)定。因此，未經(jīng)商標注冊人許可在商品本體以外的其他方面使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，也應當以假冒注冊商標罪論處。

（七）明確了銷售假冒注冊商標的商品罪中“明知”的認定標準。

“明知”的認定標準

1.知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；

2.因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；

3.偽造、涂改商標注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；

4.其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。

“明知”在司法實踐中要參考的認定標準

1.行為人的背景因素。銷售者從事銷售活動的時間長短、規(guī)模大小，經(jīng)營特定商品的時間、數(shù)量，銷售者的經(jīng)驗知識、認識水平。

2.商品本身的因素?？匆欢〞r期內(nèi)某種商品的注冊商標被假冒的情況是否猖獗，某種商品的注冊商標是否同時也是馳名商標，某種注冊商標的宣傳力度是否較大并且已經(jīng)為廣為人們知曉等。

3.銷售行為前后的因素。行為人購進商品時的渠道是否正常、手續(xù)是否完整，對方是否給予了高額的回扣并缺乏注冊商標的商品廠家的正規(guī)發(fā)票、收據(jù)等，行為人是否在非正常的時間、非正常的地點以非正常的價格銷售，商品是否有相應的質(zhì)量保證書、說明書等。

（八）取消了《經(jīng)濟犯罪追訴標準》中用件（套）認定非法制造、銷售假冒注冊商標標識罪的方法，統(tǒng)一用“件”作為定罪標準，并且明確了“件”是指標有完整商標圖樣的一份標識。所謂的“套”是指同一件商品的不同位置的分別標有完整商標圖樣的兩份或兩份以上的標識。根據(jù)《經(jīng)濟犯罪追訴標準》一瓶假冒注冊商標的啤酒，其瓶身、瓶頸、瓶蓋上的商標可以構(gòu)成一套標識，非法制造、銷售2萬套這樣的標識才構(gòu)成犯罪，而根據(jù)《解釋》的規(guī)定，這些標識將分別計件，只要所有這些標識共計達到2萬件就構(gòu)成犯罪，這也是《解釋》降低制造、銷售假冒注冊商標標識罪起刑點的一個體現(xiàn)。

（一）對刑法第213條所稱的“同一種商品”的認定問題。對“同一種商品”的理解，存在兩種觀點：一是指根據(jù)《商標注冊商品和服務國際分類表》對商品的分類來確定。二是按照相關公眾對商品的一般認識來確定。在《解釋》征求意見稿中曾經(jīng)將“同一種商品”的認定為“在功能、用途等方面相同的同一種類商品”，而最高法院知識產(chǎn)權(quán)刑事保護調(diào)研報告認為 “同一種商品”是完全相同的商品或者同一品種的商品或者同一商品名稱的商品，在商品的性質(zhì)和用途上基本相同。該報告指出“同一種商品”應當是一個大于“相同商品”而小于“類似商品”的概念。對于何謂同一種商品，應以相關公眾對商品的一般認識，結(jié)合《商標注冊商品和服務國際分類表》對商品的分類，由法官綜合審查判斷。但該分類表不是唯一的判斷依據(jù)，其只是重要的參考標準。也就是說，認定是否屬于同一種商品的重要標準之一在于商品品名是否相同，并不要求其實用性能完全相同；但即使商品品名完全不同，如其實用性能及范圍相同，也可認定為同一種商品。有的執(zhí)法機關對同一種商品要求是完全相同的商品，范圍過小，不利于有效打擊商標犯罪。

（二）馳名商標的刑事保護問題。對于已在我國注冊的馳名商標，根據(jù)《經(jīng)濟犯罪追訴標準》的規(guī)定無論非法經(jīng)營額多少，都要追究刑事責任，而在《解釋》中并沒有關于馳名商標的特別規(guī)定。根據(jù)《解釋》第17條的規(guī)定，“以前發(fā)布的有關侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋，與本解釋相抵觸的，自本解釋施行后不再適用”，有專家認為：

1.對于《解釋》施行之后發(fā)生的假冒馳名商標的行為，應當按照《解釋》解釋的規(guī)定定罪量刑，即與非馳名商標適用同樣的起刑標準；

2.對于《解釋》施行之前發(fā)生的假冒馳名商標的行為，應當按照兩高《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3、4條辦理，即“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”據(jù)此，也應當與非馳名商標適用同樣的起刑標準。這樣一來，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中就不會涉及到對馳名商標的認定主體、方式和標準等問題了。

而對于尚未在我國注冊的馳名商標，雖然在英國和我國臺灣地區(qū)的刑法中，假冒未注冊的馳名商標也以侵犯商標權(quán)犯罪論處，但由于侵犯商標權(quán)犯罪懲治的是侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，因此在我國刑法沒有對其作出特別規(guī)定之前，不應當將其上升到刑法保護的高度，只要參照我國商標法第13條的規(guī)定通過民事程序來處理即可。

此外，雖然馳名商標的民事保護采取的是跨類保護，但由于刑事立法中沒有關于馳名商標的特殊規(guī)定，在馳名商標的刑事保護中仍然應當堅持“在同一種商品上使用”的認定標準。

（三）服務商標能否成為侵犯商標權(quán)犯罪的犯罪對象。服務商標是指，服務性行業(yè)所使用的區(qū)別標志，即提供服務的人在其向社會公眾提供的服務項目上所使用的標志。我國1997年刑法中沒有明確規(guī)定假冒他人注冊的服務商標的行為是否構(gòu)成犯罪。盡管商標法規(guī)定了“商標法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”，同時又規(guī)定了侵犯商標權(quán)應承擔刑事責任的一般性條款，但有學者認為，商標法的上述規(guī)定不具有約束1997年刑法第213條等條犯罪構(gòu)成要件的功能，相反，商標刑事責任只能依據(jù)刑法第213條等條述明的構(gòu)成要件予以實施，并受刑法罪狀規(guī)定的限制。而刑法僅就“同一種商品”實施的行為規(guī)定了具體的罪狀和后果。因此，未經(jīng)所有權(quán)人許可，在同一種服務項目上使用與他人注冊的服務商標相同的商標的，即使情節(jié)嚴重，也不構(gòu)成假冒注冊商標罪，而只能構(gòu)成商標侵權(quán)。^[3]

然而，對服務商標能否成為侵犯商標權(quán)犯罪的犯罪對象這一問題，應當全面審視國際條約和國內(nèi)立法的相關規(guī)定，并結(jié)合社會經(jīng)濟條件發(fā)展的具體情況加以認定。 Trips協(xié)議第61條明確要求各成員應規(guī)定適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標的刑事程序和處罰。而Trips協(xié)議對商標的保護是全方位的，即不僅包括商品商標，還包括服務商標。也就是說不僅對商品商標，而且也對服務商標予以刑事救濟是Trips協(xié)議不言而喻的規(guī)定，同時也是世界貿(mào)易組織成員必須滿足的基本要求。從我國商標法的規(guī)定來看，既然商標法規(guī)定了“商標法有關商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”，同時又規(guī)定了侵犯商標權(quán)應承擔刑事責任的一般性條款，就應當認為服務商標也是侵犯商標權(quán)犯罪的犯罪對象。否則，不僅立法規(guī)定本身沒有落在實處，而且意味著我國沒有履行加入世界貿(mào)易組織的承諾。